ALCUNE NOZIONI SUL SISTEMA EUROPEO DI CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI: YULHMA V. BALDERAS ORTIZ.
ALCUNE NOZIONI SUL SISTEMA EUROPEO DI CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI
di Avv. Yulhma V. Balderas Ortiz
Dottore di ricerca in Diritto pubblico, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”
Il sistema[1] europeo di controllo di costituzionalità delle leggi, ha storicamente preso le mosse dalla contrapposizione con quello statunitense del judicial review of legislation, e dalla constatazione che esso ha trovato una ricezione alquanto limitata sul continente europeo. Rifiutato[2] il judicial review, la creazione della giustizia costituzionale ha seguito in Europa una via diversa e originale, dando luogo, ad un modello distinto, la Verfassungsgerichtsbarkeit [3]
Come è stato riferito, il sistema statunitense è improntato ai principi del giusnaturalismo, all’idea della costituzione come legge superiore in quanto tavola di valori, intanto che il sistema austriaco è un prodotto del positivismo giuridico e appare come logico coronamento del principio di legalità. Tali diversità vengono ricondotte a tre aspetti, connessi al controllo di costituzionalità delle leggi, e relativi: a) l’organo che svolge il controllo di costituzionalità; b) il modo con cui tale controllo si attiva; c) gli effetti delle decisioni di incostituzionalità.
Il modello austriaco nella originaria impostazione del 1920, è accentrato[4], principale, costitutivo. Accentrato poiché il compito di sindacare la costituzionalità delle leggi era negato alla generalità dei giudici e degli operatori giuridici e riservato a un organo apposito. Principale poiché il controllo di costituzionalità era sollecitato in via d’azione, attraverso un ricorso tendente ad ottenere un controllo astratto della compatibilità della legge con la costituzione, indipendentemente da una concreta applicazione di essa. Costitutivo poiché le pronunce con le quali veniva accertata la incostituzionalità della legge ne determinavano l’abrogazione, ex nunc ed erga omnes, senza pregiudicare eventuali applicazioni che avesse avuto in passato. Si trattava di un sistema finalizzato essenzialmente ad assicurare la costituzionalità del diritto obiettivo, attraverso la eliminazione delle leggi incostituzionali, e che ha trovato il suo culmine laddove, come nell’esperienza francese, il controllo di costituzionalità si svolge unicamente a priori, prima dell’entrata in vigore della legge: qui la tutela dei diritti appare una mera conseguenza della conformità della legge alla costituzione.
Sul continente europeo si rifiuta il suo carattere diffuso, in nome del privilegio del legislatore: la legge, il prodotto del parlamento, organo rappresentativo, non può essere messa nelle mani di giudici di carriera, ma ha un suo giudice speciale, diverso dalla magistratura ordinaria, connotato da una particolare sensibilità politica che deriva dalla sua composizione, sulla quale incidono, con varietà di forme, organi politici. Pertanto, la legge è obbligatoria per tutti i giudici finché non è dichiarata incostituzionale dall’organo esclusivamente competente a controllarne i vizi. Il privilegio del legislatore è quindi l’elemento del modello austriaco classico che viene recepito in quasi tutti gli ordinamenti europei, in esso può pertanto ormai considerarsi caratteristica acquisita del modello europeo di giustizia costituzionale.
Nello sviluppo della giustizia costituzionale in Europa, sono due elementi che portano ad un allontanamento dal modello kelseniano originario[5]. Innanzitutto, tanto la costituzione italiana del 1948 ― la legge costituzionale n. 1 del 1948, quasi coeva ― che quella tedesca del 1949 prevedono, accanto al controllo astratto su norme, anche un controllo concreto, che si attiva in via di eccezione, attraverso una questione di costituzionalità sollevata, d’ufficio o su istanza di parte, da un giudice comune nel corso di un processo, nel momento in cui deve applicare una norma ad un caso della vita. Pertanto, anche in sistemi accentrati come quelli europei i giudici comuni vengono svincolati dall’obbligo di applicare sempre e comunque la legge, anche se la ritengono incostituzionale: certo, essi non possono neppure disapplicarla, come avviene nei sistemi diffusi, ma si individua una terza via, intermedia tra obbligo di applicazione e possibilità di disapplicazione, che permette ai giudici di sospendere il processo e rimettere la questione di costituzionalità, in via incidentale, al giudice speciale.
L’introduzione del giudizio concreto in sistemi accentrati determina rilevanti effetti anche sulle decisioni di incostituzionalità, che acquistano il carattere dell’annullamento, mantenendo efficacia erga omnes, ma retroattiva. Elementi del sistema diffuso, penetrano in sistemi accentrati, spingendo la dottrina a parlare di un superamento della distinzione sistemi diffusi-sistemi accentrati in favore di quella sistemi concreti – sistemi astratti di giustizia costituzionale.
Nel modello europeo di giustizia costituzionale, nonostante la presenza in esso di elementi propri del modello statunitense a seguito della introduzione del controllo concreto, continua a negare ai giudici comuni la possibilità di disapplicare le leggi contrarie alla costituzione, ovvero, resta un sistema a privilegio del legislatore. Quello che si introduce con le esperienze tedesca e italiana, attraverso il controllo concreto, è la possibilità, per i giudici comuni, di opporsi alle leggi incostituzionali, rivolgendosi al giudice speciale per il legislatore. Tale possibilità oggi è presente, con la sola eccezione della Francia, in tutti i sistemi europei di giustizia costituzionale ― a partire da quello spagnolo del 1978 ― e può pertanto essere considerata a pieno titolo una caratteristica del modello europeo di giustizia costituzionale[6].
Inoltre, la Costituzione tedesca del 1949, seguita da quella spagnola del 1978, ha previsto, prendendo spunto dall’esperienza svizzera, una competenza ulteriore, che si affianca a quelle tradizionali degli organi di giustizia costituzionale ― controllo giurisdizionale sulla costituzionalità delle leggi, risoluzione dei conflitti costituzionali ―: la difesa dei diritti fondamentali riconosciuti nella costituzione ― Verfassungsbeschwerde o recurso de amparo[7] ―. Si tratta di un tipo di contenzioso costituzionale di carattere concreto e soggettivo, che ha natura residuale e sussidiaria, servendo da garanzia ultima dei diritti fondamentali, quando siano stati esauriti tutti i rimedi forniti dalla giustizia ordinaria e amministrativa. Al di là delle differenze esistenti nei due paesi di riferimento ― in Germania, oggetto del ricorso può essere qualsiasi tipo di atto, legislativo, amministrativo o giurisdizionale, mentre in Spagna è escluso l’amparo contro le leggi ―, in entrambe le esperienze questo tipo di competenza assorbe la gran parte del lavoro dei tribunali costituzionali, e, dato che la maggior parte dei ricorsi si riferisce a sentenze, il giudice costituzionale viene a collocarsi, in modo più o meno indolore, nella posizione di organo giudiziario supremo che uniforma la giurisprudenza delle più alte istanze.
Alcuni autori hanno introdotto una ulteriore tipologia di modelli di giustizia costituzionale, distinguendo un modello incentrato sulla legge, ovvero sulla eliminazione dall’ordinamento giuridico delle norme incostituzionali, e un modello incentrato sulla difesa dei diritti. Il modello incentrato sulla legge trova nel controllo astratto il suo aspetto caratteristico, mentre al modello incentrato sulla difesa dei diritti appartengono il controllo concreto e il ricorso individuale diretto: la tendenza dei sistemi europei sarebbe quella di uno spostamento dal primo al secondo modello, cioè nel senso di una giurisdizione costituzionale fondata sulla difesa dei diritti, e ciò sarebbe giustificato principalmente dallo spazio acquisito dal ricorso di amparo [8].
Tuttavia, un esame delle esperienze europee di giustizia costituzionale mostra i limiti di tale modellistica: il ricorso diretto a tutela dei diritti fondamentali è sì presente in talune esperienze, oltre a quelle già richiamate, ma la sua diffusione è ben lontana da rendere tale ricorso un aspetto qualificante del modello europeo di giustizia costituzionale[9]. E ciò tanto più se si considera che esso è presente, in maniera specifica, in altre esperienze, come quelle latinoamericane[10].
Questo esempio mostra che il modello si complica, al punto che, a fronte della esistenza di molteplici differenze e peculiarità, sempre più difficile diventa individuare ulteriori elementi comuni a un ipotetico modello europeo di giustizia costituzionale che vadano oltre i due già richiamati: l’esistenza di un giudice speciale per il legislatore ― in virtù del privilegio di quest’ultimo ― e la presenza congiunta di controllo astratto e di controllo concreto.
La linea di tendenza nella evoluzione dei sistemi europei di giustizia costituzionale è quella delle aggiunte successive, secondo una regola in base alla quale i sistemi più recenti sono assai più complessi dei precedenti, in quanto volti a recepire tutto lo strumentario che offre il mercato del diritto comparato tanto in termini di vie di accesso al giudizio di costituzionalità delle leggi, che di tipologia ed effetti delle sentenze, che di altre competenze dei tribunali costituzionali[11]. L’esperienza dei paesi dell’Europa centro-orientale[12] è, sotto questo punto di vista, emblematica; e non è un caso che il sistema di giustizia costituzionale che ha esercitato l’influenza più rilevante su tali paesi sia stato quello tedesco[13], sicuramente il più ricco e articolato tra quelli più antichi.
Se, in parte, la complessità dei modelli può essere spiegata da ragioni connesse alla tradizione giuridica dei diversi paesi[14], o legate alla situazione politico-istituzionale del momento costituente, si tratta però di una tendenza che investe anche altri campi del diritto costituzionale, ben oltre la giustizia costituzionale. Essa si collega all’uso che del diritto comparato[15], che nella forma della ingegneria costituzionale, viene fatto assai di frequente: alla estrapolazione di istituti e al loro artificiale trapianto in contesti profondamente diversi, con esiti non sempre positivi.
NOTE:
[1]V. A. PIZZORUSSO, I sistemi di giustizia costituzionali: dai modelli alla prassi, in Quaderni Costituzionali, 1982, pp. 521 ss.
[2]I motivi del rifiuto, sul continente europeo, del judicial review sono molteplici, e possono essere ricondotti essenzialmente a due, uno di natura strettamente giuridica e uno di natura più propriamente politico-istituzionale. Sul piano giuridico, va ricordata la inesistenza, nei sistemi europei di civil law, nei quali vale la libertà interpretativa dei giudici sancita dal principio della loro esclusiva soggezione alla legge, di un principio paragonabile allo stare decisis, alla regola del precedente vincolante, che nei sistemi di common law, come quello statunitense, fa sì che ove l’incostituzionalità di una legge sia dichiarata dalla Corte suprema l’efficacia della pronuncia sia praticamente operante erga omnes, poiché tutti i giudici si debbono conformare ad essa. In assenza dello stare decisis elevato è il rischio che intorno a questioni cruciali come quelle della applicazione o disapplicazione di una legge venga a determinarsi una giurisprudenza difforme, con rilevanti conseguenze sui principi della certezza del diritto e dell’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Sul piano politico-istituzionale è determinante la diversa concezione esistente in Europa del principio della separazione dei poteri e, soprattutto, del ruolo del potere giudiziario, eredità dalla lotta contro l’assolutismo regio. Se negli Stati Uniti il giudice assumeva il ruolo del liberatore di fronte alla oppressione del parlamento inglese, viceversa il giudice europeo era visto come un funzionario del re, e un suo ausiliario in tale oppressione, mentre il parlamento appariva come il vero difensore dei diritti di libertà, in quanto espressione della sovranità nazionale. La diffidenza nei confronti del potere giudiziario, ereditata dalla rivoluzione francese, di cui costituisce esempio l’istituto del référé législatif, in virtù del quale si affidava al potere legislativo il compito ultimo di interpretare un testo di legge oscuro, e molto dura soprattutto in Francia, forte altresì negli ordinamenti che introducono la giustizia costituzionale a seguito di un processo di democratizzazione, nei quali spesso la magistratura ordinaria, in ossequio al principio di continuità, resta composta da giudici formati e selezionati nel precedente ordinamento non democratico. D’altra parte, anche laddove tale diffidenza non è stata tanto forte da escludere in radice il controllo diffuso, come è avvenuto nei paesi scandinavi, l’esperienza pratica ha mostrato la timidezza del potere giudiziario e la sua ritrosia allo svolgimento del sindacato di costituzionalità, al punto che questa competenza è stata utilizzata, al di là delle prime sentenze che in ogni ordinamento ne hanno riconosciuto l’esistenza, con grande parsimonia. Cfr. T. GROPPI, Hacia una justicia constitucional “dúctil”?,Tendencias recientes de las relaciones entre Corte constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana, in Derecho Procesal Constitucional. Colegio de Secretarios de la S.C.J.N., A.C., cit., pp. 344 ss.
[3]V. A. REPOSO, La giustiziabilità costituzionale del potere estero, in G. LOMBARDI, Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, CISR, Maggioli, Rimini, 1985, pp. 461 ss.
[4]Sul controllo accentrato v. L. MEZZETTI, Manuale Breve Diritto Costituzionale, cit., pp. 392 ss; E. FERRER MAC-GREGOR, Los tribunales Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Derecho Procesal Constitucional. Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., Editoriale Miguel Ángel Porrúa, Messico, 2001, pp. 67 ss.
[5]Cfr. T. GROPPI, Hacia una justicia constitucional “dúctil”?,Tendencias recientes de las relaciones entre Corte constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana, in Derecho Procesal Constitucional. Colegio de Secretarios de la S.C.J.N., A.C., cit., pp. 344 ss.
[6]Sul particolare, si parla di un tertium genus, come risultante della ibridazione dei modelli più antichi. V. L. PEGORARO. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, cit., pp. 27 ss.
[7]Cfr. P. HÄBERLE, La verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, trad. it. a cura di A. D’ATENA, Milano: Giuffrè, 2000, pp. 5 ss.
[8]Cfr. G. F. FERRARI, Le libertà e i diritti, in P. CARROZZA, A. DI GIOVINE, G.F. FERRARI, Diritto costituzionale comparato, cit., pp. 1063 ss; G. DE VERGOTTINI, Sulla effettività del controllo giurisdizionale di costituzionalità negli ordinamenti ibero-americani, in G. LOMBARDI, Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, cit., pp. 379 ss; G. LOMBARDI, Giustizia costituzionale e tecniche di giudizio problemi e prospettive, in G. LOMBARDI, Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, cit., pp. 477 ss.
[9]V. J.J.FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, La justicia constitucional ante el siglo XXI, cit., egli riferisce, oltre che dell’Austria, di Albania, Croazia, Repubblica ceca, Slovacchia, Slovenia, Ungheria, Macedonia, Polonia e Russia.
[10]Sui sistemi di giustizia costituzionale operanti in America Latina v. BREWER-CARIAS, La jurisdiccion constitucional en America Latina, in La jurisdiccion constitucional en Iberoamerica a cura di D. GARCIA BELAUNDE e F. FERNANDEZ SEGADO, cit., pp. 117 ss; F. FERNANDEZ SEGADO, Del control politico al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina, in Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, pp. 301 ss; F. FERNANDEZ SEGADO, Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes a la justicia constitucional en América Latina, in Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, in Pensamiento constitucional, 2007, pp. 119 ss; L. MEZZETTI, L’America latina, in P. CARROZZA, A. DI GIOVINE, G.F. FERRARI, Diritto costituzionale comparato, cit., pp. 467 ss.
[11]V. L.PEGORARO. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, cit. pp. 121 ss; A. CELOTTO, La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos; in Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 2004, pp. 3 ss; AHUMADA RUIZ, La jurisdicción constitucional en Europa, Cizur Menor, 2005.
[12]Cfr. MAZZA, La giustizia costituzionale in Europa orientale, Padova, 1999.
[13]Cfr. COSTANZO, in Commentario della Costituzione fondato da G. BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO, Disposizioni transitorie e finali (art. I-XVIII). Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1948-1993), Bologna-Roma, 1995, sub art. VII disp. trans., pp. 144 ss; BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, Bologna, 2004, pp. 17 ss.
[14]V. L.AZZENA, La giustizia costituzionale in Portogallo, in J.LUTHER, R. ROMBOLI, R. TARCHI, Esperienze di giustizia costituzionale, Tomo II, Giappichelli, Torino, 2000, pp. 253 ss.
[15]V. ZAGREBELSKY, Corti costituzionali e diritti universali, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 2006, pp. 297 ss; PEGORARO E DAMIANI, Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 1999, pp. 411 ss; PIZZORUSSO, La problematica delle fonti del diritto all’inizio del XXI secolo, in Foro it., 2007, pp. 33 ss.; FINE, El uso de precedentes jurisprudenciales de origen extranjero por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de America, in Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 2006, n. 6, pp. 327 ss; SPERTI, Il dialogo fra le corti costituzionali e il ricorso alla comparazione giuridica nell’esperienza più recente, in Rivista di diritto costituzionale, 2006, pp. 125 ss; G. BOGNETTI, L’oggetto e il metodo, in P. CARROZZA, A. DI GIOVINE, G.F. FERRARI, Diritto costituzionale comparato, cit., pp. 16 ss.