LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS Y LA LEGISLACIÓN ITALIANA EN MATERIA DE LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y DE DERECHO A LA REPUTACIÓN: UMBERTO G. ZINGALES.

UMBERTO G. ZINGALES*

LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS Y LA LEGISLACIÓN ITALIANA EN MATERIA DE LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y DE DERECHO A LA REPUTACIÓN**

*Umberto  G. Zingales es Consejero de la Corte Constitucional Italiana y Doctor en Investigación en Derecho Civil por la Universidad de Roma “La Sapienza”.

**Traducción de Yulhma V. Balderas Ortiz, Doctora en Investigación en Derecho Público y Constitucional por la Universidad de Roma “Tor Vergata”. El presente estudio fue presentado en el DEBATE: ¿DERECHOS HUMANOS O GARANTÍAS?, Auditorio Ius Semper Loquitur,  celebrado en la Facultad de Derecho UNAM, Ciudad Universitaria, México, Distrito Federal, el 21 de marzo de 2013.

El reconocimiento de los derechos humanos no se puede separar de una serie de tutelas y de garantías: en caso contrario cada enunciación estaría vacia de contenido efectivo, respecto de un plano de actuación concreta en el ordenamiento jurídico.

Así acontece en la Constitución italiana: el artículo 2, con una formulación de “caso concreto abierto”, reconoce y al mismo tiempo garantiza los derechos inviolables del hombre. El reconocimiento de tales derechos fundamentales en la Constitución, es uno de los elementos caraterísticos del Estado de derecho y encuentra sus principales garantías en la fuerza superior de las normas constitucionales respecto de cualquier norma y en el consecuente control de constitucionaldiad de las leyes ordinarias atribuido a la Corte constitucional. Además los derechos humanos constituyen los principios supremos del ordenamiento italiano, cuya violación no podría suceder sin la “revolución” de la estructura democrática y republicana del Estado.

Por ello, el verdadero problema – desde mi punto de vista – no es el de cuestionarse si se debe acentuar el aspecto del reconocimiento de los derechos humanos o el de las diversas garantías predispuestas para su tutela. En efecto, al tomar consciencia de la indivisibilidad de los dos aspectos, resulta indispensable verificar como pueden componerse los conflictos entre más derechos inviolables igualmente reconocidos al máximo nivel: en otros términos, se trata de cuestionarse cual sea el justo equilibrio en las hipótesis de contraste de dos o más derechos fundamentales en un mismo caso concreto. Se piense a la libertad de pensamiento y al derecho de honor o el de la reputación: sobre este argumento, enseguida formularé, algunas observaciones sobre el tipo de equilibrio operado por la Suprema Corte de Casación, en un caso reciente que ha suscitado interés en la opinión pública italiana.

La sentencia del 26 de septiembre de 2012 (depositada el 23 de octubre de 2012), número 41249, de la V sección penal de la Suprema Corte de Casación, que decidió en vía definitiva sobre el famoso “caso Sallusti”, enfrenta bajo múltiples aspectos el tema delicado del equilibrio entre la libertad de información (derechos de crónica y de crítica, que forman parte de la libertad de manifestación de pensamiento) y el derecho a la reputación. En efecto, son analizados los aspectos constitucionales y los supra nacionales de la materia, especialmente sobre la Convención Europea de Derechos Humanos; son aclaradas las relaciones entre el ordenamiento interno y el derivado por la misma Convención Europea de Derechos Humanos; son obviamente analizados los aspectos penales relativos a la calificación de la conducta del Director responsable del periódico, ya sea a título de culpa (artículo 57 del Código Penal) que a título de concurso en el delito de difamación (artículos 110 y 595 del Código Penal); son además examinados los problemas en el tema del tratamiento sancionatorio, también a la luz de la normativa europea, evidenciandose las consecuencias derivadas de una lesión, la del “bien” reputación, susceptible de ser resarcido a título de daño no patrimonial.

La Suprema Corte de Casación, primeramente, aleja del campo cualquier concepción del derecho del periodista de manifestar libremente su pensamiento (ex artículo 21 de la Constitución y artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos) que sea a priori prevalente sobre cualquier otro derecho constitucionalmente garantizado o convencionalmente protegido. La tesis (a la cual parece hacer alusión, al menos de lo que surge de la lectura de la sentencia, también la defensa del recurrente) según la cual la libertad de pensamiento sería un valor absoluto que no encuentra efectiva correspondencia en el ordenamiento italiano, el cual, al sancionar solemnemente el derecho ex artículo 21 de la Constitución, reconducible también a un derecho inviolable del hombre, no pretende sacrificar incondicionalmente los otros valores paralelamente  tutelados en sede constitucional. El problema está en definir cual sea su justa adaptación y establecer cual debe ser la reacción del ordenamiento en presencia de conductas ilícitas en esta “sensible” materia.

El iter lógico-jurídico seguido por la Suprema Corte de Casación parte de la preliminar verificación de conformidad (sobre todo en relación a la pena detentiva impuesta) de la decisión impugnada – que entre otras cosas condena al ex director del periódico italiano a la pena de prisión de un año y dos meses (además de cinco mil euros de multa) por el delito de difamación agravada, en relación a un artículo periodístico del título: “El Juez ordena el aborto” escrito por un autor no identificado y firmado con el seudónimo “Dreyfus” – con los principios dispuestos por la Constitución y por la Convención Europea de Derechos Humanos. El dato interesante, reiterado un par de veces en la lectura de la sentencia citada, es que el problema de la compatibilidad entre las normas internas (artículo 595 del Código Penal y artículo 13 de la ley número 47 de 1948) y la normativa europea (artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos), en relación con el artículo 117, primer párrafo Constitucional, no resulta haber sido analizada por los jueces de la causa, en la primera y en la segunda instancia. En efecto, para la Suprema Corte de Casación tal omisión es “incensurable” – “no siendo evidente alguna deformidad de las normas penales en cuestión respecto de lo dispuesto por el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos” – la circunstancia de que un semejante análisis no haya sido efectuado por los jueces de mérito resulta en ciertos aspectos criticable, cuando menos porque podría denotar un limitado dominio del conjunto de fuentes supra nacionales (en este caso, las de la Convención Europea de Derechos Humanos) que desde hace tiempo “hacen sistema” con la Carta fundamental italiana.

Por otra parte, es sólo gracias a la verificación efectuada por los jueces de legitimidad que es posible para ellos mismos calificar (ex post) como “incensurable” la falta de evaluación de la compatibilidad de la normativa nacional con aquella europea. De esta tarea se encarga la misma Corte Suprema de Casación, que puntualmente analiza cuales son, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, las condiciones que pueden justificar la intervención limitativa del Estado respecto del ejercicio de la libertad de opinión y de la libertad de recibir o de comunicar información o ideas.

Al respecto, es claro que la injerencia del Estado (mediante la imposición de formalidades, condiciones, restricciones o sanciones) en la materia de qua es puesta por la citada normativa europea con las siguientes condiciones: debe ser prevista por la ley; debe referirse a uno o más fines enunciados por el párrafo 2 del artículo 10 (es decir, la protección – entre otras cosas – de la reputación o de los derechos de otros); debe ser necesaria, en una sociedad democrática. Por ello es un mérito, que la Suprema Corte de Casación haya dispuesto la temática relativa a los límites de la libertad de manifestar el proprio pensamiento en una dimensión no sólo interna, sino también europea, poniendo en confrontación la normativa nacional con la supra nacional y sucesivamente operar un equilibrio entre los derechos, todos constitucionalmente y convencionalmente tutelados, descendientes por una parte (derecho de manifestar el propio pensamiento) del artículo 21 de la Constitución y del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y por la otra (derecho al honor y a la reputación) de los artículos 2 y 3, párrafo 1 de la Constitución y de las normas contenidas en el título primero de la misma Convención. Además, es efectivamente apreciable el esfuerzo efectuado por la Suprema Corte de Casación de alargar los horizontes y proceder en una prospectiva normativa no exclusivamente nacional, el resultado de la verificación alrededor de la compatibilidad de la disciplina interna respecto a la supra nacional, con particular atención a la necesidad de la imposición de una pena detentiva, por un lado, no parece suficiente para eliminar cualquier duda sobre la conformidad de la ley italiana con las normas europeas y, por el otro, constituye un estimulo para activar el debate sobre la oportunidad o menos de una revisión del aparato sancionatorio de la materia en cuestión.

Por ello se decía que el derecho de manifestar el proprio pensamiento no tiene valor absoluto, debiendo adecuarse con otros derechos constitucionalmente tutelados o convencionalmente protegidos. Sobre este punto, es útil observar que la libertad de pensamiento tiene una potencial aptitud ofensiva que no se observa, en otros derechos en los cuales debe operarse el equilibrio; la reputación, el honor y la identidad personal y la privacidad, los cuales se encuentran en una posición sucumbente (y por lo tanto pueden ser lesionadas las posiciones jurídicas de los interesados), en particular de frente al legítimo ejercicio del derecho de crónica y de crítica, cuando sean respetados los límites de la verdad de los hechos, de la utilidad social de información y de la continencia formal. En efecto, la libertad de información puede tener a menudo como consecuencia la de divulgar hechos desagradables de reputaciones o privacidades de terceros; pero, en los límites en los que el ejercicio del derecho de crónica y de crítica sea justificado por el interés público, de la verdad de los hechos y de la corrección formal de la exposición, la reputación o la privacidad no reciben tutela, prevaleciendo en ellas el pleno posicionamiento de la libertad de manifestación del pensamiento.

Si son consagrados el derecho y la libertad de hacer pública a la colectividad la verificación de determinados hechos, eventualmente acompañando su narración con una crítica, no puede considerarse aun cubierto por la Constitución un derecho de difundir noticias (si bien) falsas, sobre una base (abusiva) fundar un derecho de crítica que se sería inevitablemente, legítimo. En términos sintéticos: el derecho de crónica y el de crítica deben fundarse en la veracidad de los hechos (y sólo en este caso reciben tutela constitucional), de forma contraria degenerarían en un abuso que, como tal, puede ser sancionado por el ordenamiento.

Por ello no es suficiente la existencia del interés público al conocimiento de un hecho, si después, en sede de ejercicio de los derechos de crónica y de crítica, el hecho es alterado o viene dada una falsa representación (salvo el caso en que el autor del escrito actue en buena fe o se le pueda remotamente imputar una simple negligencia no grave), más que nada con modalidades expresivas objetivamente ofensivas (difamatorias) hacia los sujetos involucrados en la cuestión. Por otra parte, es la misma ley reglamentaria de la actividad periodística que, al calificar como “derecho insuprimible” de los periodistas la libertad de información y de crítica, impone como «obligación inderogable el respeto de la veracidad sustancial de los hechos, observando siempre los deberes impuestos por la lealtad y la buena fe».

En el caso en cuestión, si bien puede considerarse subsistente un interés público del conocimiento de la noticia, no es dado observar – según la verificación desarrollada en los juicios de mérito y compartidos por la Suprema Corte de Casación – una representación de los hechos correspondientes a la verdad (mucho menos putativa) ni puede decirse que las modalidades expresivas utilizadas (ya sea en el texto que en la presentación gráfica) hayan sido respetuosas de la “continencia formal”, siendo al contrario evidentemente ofensivas. Además, el derecho de crítica ha sido ejercitado en la base de una falsa representación de la realidad, desarrollandose así a través de la arbitraria introducción de circunstancias  no veraces, que han constituído un mero pretexto para ofender la reputación de terceros.

Tales circunstancias no pueden servir para sostener la tesis propuesta por la defensa del recurrente, según la cual el artículo criminalizado contenía una crítica sobre los hechos narrados, que tenía como mira personas no determinadas, sino “el conjunto del sistema que permite a una niña de abortar con la autorización de los padres, los psicólogos, los asistentes sociales, los ginecólogos y los magistrados”. En efecto, no se trata, de limitar el espacio al derecho de libre manifestación del pensamiento aun cuando este se dirija contra una normativa del Estado. Como ha señalado la Corte Suprema de Casación, resta sin duda legítimo expresar una posición crítica por ejemplo (en el caso específico) sobre la ley en materia de interrupción voluntaria del embarazo, porque contrasta con las propias convicciones religiosas o morales. Es decir que es censurable, el haber puesto cualquier premisa y base histórica para el ejercicio del derecho de crítica, de hechos jamás realizados en los términos en los que han sido expuestos por el órgano de la prensa y, por lo tanto, el de haber creado un expediente para agredir pesantemente el honor y la reputación de terceros.

Además, la circunstancia que agrava la posición del ex director del períodico italiano es el hecho de que éste no haya jamás realizado alguna iniciativa para remediar al reconocimiento de la falsedad de las noticias sobre la subsistencia de un decreto de aborto coactivo. La falta de rectificacion de la noticia falsa y difamatoria no sólo es contrastante, entre otras, con las reglas deontológicas, sino también sintomática de un verdadero y proprio intento dirigido a la desinformación del público.

El abusivo ejercicio del derecho de crónica y de crítica ha comportado una segura lesión a la reputación de la parte ofendida (el juez tutelar). Pero la reputación no es sólo el bien dañado por la conducta difamatoria del periodista. En efecto, en el caso en examen es posible notar una ofensa también a los otros derechos: se piense al derecho a la identidad personal (y profesional) del magistrado involucrado; a la reputación y a la identidad profesional del médico (quien no presentó querella); a la privacidad, o al derecho a la vida privada y familiar a la cual se refiere el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en particular en daño de la menor que ha abortado y la de su familia. Además, un indiscutible daño a la imagen ha sido provocado respecto de todos los sujetos interesados por la acción. También, podría (y con razón) sostenerse que del artículo en cuestión sea derivada una lesión del “derecho a ser correctamente informados” – que constituiría una suerte de situación subjetiva pasiva respecto de la libertad de manifestación del pensamiento efectuada por la prensa (con particular referencia al derecho de crónica, sobre todo si se adhiere a la doctrina de su “funcionalización” al interés de la colectividad de ser informada) – , también sí en realidad tal “derecho”, no recibiendo tutela jurisdiccional, se traduce en un simple interés, si bien de relevancia constitucional. Recordando que una referencia a la “indisoluble encrucijada” entre derecho de informar, derecho de informarse y derecho de recibir información, “necesaria para doptar decisiones meditadas y consientes en el campo político y cultural”, está contenido en la sentencia en comento, que es deudora in parte qua de la preciosa contribucion de Vezio Crisafulli: si se desarrollan en semejantes consideraciones y si por ello son estigmatizados los efectos negativos de la desinformación respecto de la colectividad, parece reductivo poner en términos exclusivamente individualísticos la siempre compleja temática de los límites de la libertad de manifestación del pensamiento trámite la prensa.

Ahora regresando a la cuestión de la compatibilidad de la normativa nacional con la supra nacional (Convención Europea de Derechos Humanos), debe decirse que, en el ordenamiento italiano, la sanción respecto del periodista que había abusado del derecho de crónica y de crítica y, sin más prevista por la ley,  satisface la primera condición prevista por el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos para la legitimidad de una injerencia del Estado respecto de la libertad de expresión, de opinión y de comunicación de información. Además, la sancion prevista por la ley pretende un objetivo legítimo, es decir la tutela de los derechos fundamentales de terceros, y en particular la tutela de la reputación: y también ésto es indudablemente en línea con la normativa europea. No parece, todavía, que se haya demostrado támbien la necesidad – la “necesidad social imperiosa” (pressing social need) – de prever sanciones de carácter detentivo para punir este tipo de ilícitos. Sobre este punto la Suprema Corte de Casación se limita a la verificación de la notable gravedad del hecho cometido, a la verificación del dolo del director del periódico y a las otras cicunstancias (entre ellas, la falta de rectificación), que justifican en la óptica de la normativa interna la aplicación de la sanción más severa, pero no analiza a fondo la legitimidad del sistema punitivo nacional a la luz de las normas de la Convención Europea de Derechos Humanos, como son  interpretadas por la Corte de Estrasburgo. Esta última, en particular, en un caso también citado por la sentencia en comento, condenó al Estado Greco al resarcimiento en favor de un periodista considerado culpable de difamación afirmando que las penas detentivas (salvo casos excepcionales, como en aquellos en los que exista la instigación a la violencia y al odio) no son compatibles con la libertad de expresión: para la Convención Europea de Derechos Humanos, la cárcel tiene un efecto inhibitorio sobre la libertad de los periodistas de informar y ésto provoca efectos negativos también en la colectividad, que a su vez tiene el derecho de recibir información. En otros casos, la Corte de Estrasburgo ha juzgado no proporcional la pena detentiva impuesta a los periodistas.

Esta falta de análisis de la compatibilidad del sistema sancionatorio nacional con la normativa Europea de Derechos Humanos (como es interpretada por los jueces de Estrasburgo) constituye quizás el aspecto más débil de la sentencia de la Suprema Corte de Casación, que ha correctamente puesto la decisión en un dimensión también europea, pero al final no ha del todo resuelto la duda sobre la conformidad de la sanción prevista por el caso en especie de la ley penal italiana con las normas supra nacionales: probablemente, el resultado de una evaluación más cuidadosa sobre este punto provocaría el envío del juicio a la Corte constitucional sobre la base del posible contraste de la ley interna con la norma europea.

Por ello resta la cuestión sin resolver respecto de la entera materia considerada, lo que permite de actualizar cuanto se ha observado tiempo atrás por la importante doctrina, según la cual el sistema sancionatorio no parece ser tal de garantizar una represión justa y eficaz de las violaciones. Además, el legislador actual no parece capaz de intervenir con equilibrio sobre tal sistema: el iter de los proyectos de ley presentados recientemente al Senado (S 3491, S 3492 y S 3509), finalizados a la eliminación de la pena de reclusión por los delitos de difamación cometidos por la prensa, se ha bruscamente detenido por falta de convergencia sobre un texto (ampliamente modificado enseguida a su paso por la Comisión) jamás compartidos plenamente por las fuerzas políticas, observandose que no ha ciertamente ayudado el clamor suscitado por el “caso Sallusti” y los comportamientos sucesivos a la sentencia, puestos en acto por el mismo directo interesado.

Para concluir me permito recordar que, el 21 de diciembre de 2012 el Presidente de la República firmó el decreto a través del cual se concedió al periodista italiano Sallusti la conmutación de la pena detentiva en proceso de compurgar, por una respectiva pena pecuniaria. En efecto, a través de una comunicación del Quirinale (Presidencia de la República), se informó que en la decisión se consideraron, entre otras cosas, las declaraciones públicas de la victima de difamación y el hecho de que a través del periódico en el cual fue publicado el artículo juzgado como difamatorio, enseguida de la condena de su ex director, fue reconocida por el mismo Sallusti la falsedad de la noticia y se procedió a la formalización de su rectificación y consecuentes disculpas. Además, la decisión relativa a la conmutación de la pena «recogió las orientaciones críticas avanzadas en sede europea, en particular por el Consejo de Europa, respecto de recursos con penas detentivas para los periodistas. Recordando también que la voluntad política bipartisan expresada en proyectos de ley sostenida por el gobierno, no se ha traducido aun en normas legislativas por la dificultad de individualizar, dejando salva la adopción de medidas resarcitorias eficaces, un punto de equilibrio entre la atenuante del rigor sancionatorio y la adopción de eficaces medidas resarcitorias». Por lo tanto, con el proveimiento de la conmutación de la pena detentiva «el Presidente de la República pretendió obviar una contingente situación de evidente delicadeza, probando de esta forma, solicitar a las instituciones y a la sociedad, una reflexión sobre la necesidad de obtener una disciplina más equilibrada y más eficaz de los delitos de difamación a través de la prensa».

[2]Consejero de la Corte Constitucional Italiana y Doctor en Investigación en Derecho Civil por la Universidad de Roma “La Sapienza”.

[3] Traducción de Yulhma V. Balderas Ortiz, Doctora en Investigación en Derecho Público y Constitucional por la Universidad de Roma “Tor Vergata”.