LA INCIDENCIA DE LA CORTE DE JUSTICIA EUROPEA Y LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, EN LA TUTELA DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN ITALIANA: GUERINO FARES.
GUERINO FARES*
LA INCIDENCIA DE LA CORTE DE JUSTICIA EUROPEA Y LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, EN LA TUTELA DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN ITALIANA**
*Guerino Fares es Doctor en Investigación en Derecho Administrativo en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre. Docente de las materias “Elementos de derecho administrativo” y “Aspectos de legislación farmaceutica”, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre. Coordinador del Master en Derecho Sanitario y Farmacología en la Universidad de Roma “Tre”. Autor de más de cien publicaciones científicas (ensayos, artículos y sentencias comentadas), entre ellas la monografia “L’apertura del mercato radiotelevisivo“, Giappichelli (2008) y los volumenes didácticos, G. Corso, La responsabilità della pubblica amministrazione. Casi di giurisprudenza, Giappichelli (2009) y, Il provvedimento amministrativo nella giurisprudenza, Giappichelli (2011), entre otros.
**Traducción de Yulhma V. Balderas Ortiz, Doctora en Investigación en Derecho Público y Constitucional por la Universidad de Roma “Tor Vergata”. El presente estudio fue presentado en el DEBATE: ¿DERECHOS HUMANOS O GARANTÍAS?, Auditorio Ius Semper Loquitur, celebrado en la Facultad de Derecho UNAM, Ciudad Universitaria, México, Distrito Federal, el 21 de marzo de 2013.
En la Constitución italiana el derecho a la salud está previsto en el artículo 32, tal dispositivo últimamente ha abierto un debate doctrinal y jurisprudencial (sobre todo constitucional), creando una prospectiva nueva, específicamente sobre el problema de fuentes y competencias normativas europeas.
Bajo este último aspecto la reforma constitucional del 2001 ha complicado las cosas. En efecto, el artículo 117 constitucional, en su formulación original, atribuía a las regiones la potestad legislativa concurrente en materia de “asistencia sanitaria y hospitalera”, es decir una competencia para deliberar las normas particulares “en los límites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado” (en materia sanitaria), después de la reforma, el texto final del título V (ley constitucional número 3/2001) tiene una estructura más compleja.
La potestad legislativa concurrente de las regiones, con la ratificación de la diferenciación entre normas de principio (correspondientes al Estado) y las normas especiales (correspondientes a las regiones), la materia “tutela de la salud” (artículo 117, párrafo 3: cfr. Corte Constitucional número 282/2002 y 329/2003), es más amplia y excede del ámbito de disciplina de la organización. Pero compete en vía “exclusiva” al Estado la “determinación de los niveles esenciales de las prestaciones concernientes los derechos civiles y sociales que deben ser garantizados en todo el territorio nacional” [4].
Como es evidente, en el grupo de los derechos sociales se encuentra el derecho a la salud, de consecuencia las prestaciones sanitarias esenciales se garantizan a los ciudadanos uniformemente en todo el territorio nacional.
La verdadera novedad de la Constitución italiana en materia de salud no se refiere al aspecto organizativo o al sistema de las fuentes. La novedad consiste en la configuración de la situación subjetiva de derecho – el derecho a la salud. Derecho “fundamental”, como expresa el artículo 32 constitucional (es el único artículo constitucional que dispone tal adjetivo); y, por un tiempo, “interés de la colectividad”. Una dimensión individual de salud y de carácter social, fuente de posibles conflictos por resolver con la clásica técnica de equilibrio de los intereses.
El interés colectivo a la salud es significativo en dos casos, que el mismo artículo 32 acentúa (la asistencia sanitaria de los indigentes y los tratamientos sanitarios obligatorios), respecto de otros intereses no previamente tipificados, en cuya tutela son puestas a disposición las políticas sanitarias, ambientales, energéticas, de producción y comercialización de la mercancías etc., políticas en las que la salud es el objetivo (a los dos primeros casos) o un límite que es puesto al alcance de objetivos diversos (en el tercero o cuarto ejemplo) [5].
La calificación del derecho (del individuo) a la salud como derecho fundamental ha inducido a la Suprema Corte de Casación[6] a dar a tal derecho una particular resistencia respecto de intervenciones públicas que pueden perjudicarlo. A diferencia de otros derechos que, sí (no sometidos a la reserva de jurisdicción) son modificados por un proveimiento administrativo son “debilitados” o “degradados” por intereses legítimos según un principio consolidado de la jurisprudencia administrativa (de casi un siglo y medio), el derecho a la salud es un derecho “in suprimible” e “in degradante”, ya que la Constitución no indica algún interés público antagonista capaz de limitarlo a través del ejercicio de un poder administrativo. La salud, por ello resta un derecho si bien sobre este incide un proveimiento que autorice la localización de un “implante contaminante” y su tutela reentra en la jurisdicción del juez ordinario (mientras la protección de los derechos “degradados” por intereses legítimos corresponde al juez administrativo). Como se observa, una tutela “rica” que parte de medidas inhibitorias a medidas resarcitorias.
La tesis de configuración de la salud como derecho infranqueable, relacionada al status elevadísimo que la Constitución le reconoce al punto de no legitimar ni la administración pública ni al juez para sacrificarla, ha estado en discusión en los últimos tiempos en seguida a algunas sentencias de la Corte Constitucional (sentencia número 140/2007) y de la Suprema Corte de Casación (SS.UU., n. 27187/2007; n. 5290/2010) tendientes a excluir el monopolio del juez ordinario en controversias relativas a los derechos fundamentales y de admitir que en algunas ocasiones el ejercicio del poder administrativo puede comprometer el nivel de tutela de la salud de terceros.
El derecho a la salud es también una libertad. Es decir, el individuo es libre de ejercitar tal derecho o de no ejercitarlo. A la cúspide del derecho a la salud existe una libertad: que puede expresarse, por ejemplo, en el derecho de refutar la curación o de interrumpir la curación iniciada, en ausencia de una ley que disponga una obligación contraria. El derecho de rechazar las curaciones médicas está implícito en la disciplina constitucional de tratamientos sanitarios obligatorios y en el derecho de libertad personal.
Son varios los ejemplos: el derecho de rechazar la transfusión de sangre de parte de los Testigos de Jehová; el derecho de rechazar la amputación de una pierna con gangrena de parte del diabético. Es en esta línea que se ponen las cuestiones más delicadas: la libertad de interrumpir el embarazo o la libertad de solicitar la interrupción de la suministración de oxigeno.
Se trata de cuestiones complejas que se vuelven aun más complicadas cuando el ejercicio de estas libertades es ejecutado no por el interesado sino por otras personas (padres, cónyuges, tutor) que con diversos títulos lo representan, porque el interesado no está en grado de expresar su propia voluntad: es el caso del paciente incapaz de comprender y de decidir (el sujeto en estado vegetativo) y por lo tanto imposibilitado a la auto determinación (manifestación auténtica del propio deseo), o del sujeto que, aún capaz de comprender y decidir, no está en grado, por vía de su minoración, de portar a cumplimiento tal propósito sin la contribución material del médico o de cualquier otra persona.
En la materia, se asocian pesantemente en el juego también las competencias de los filósofos del derecho entre los cuales, es demasiado marcado el debate del tema de la bioética.
El primer caso concreto se refiere a la cuestión de los límites dentro de los cuales es admisible la sustitución de la voluntad del paciente con aquella del representante. La solución más frecuente, en el ámbito jurisprudencial, exige la búsqueda de la presunta voluntad de la persona en estado de inconsciencia, que haya sido manifestada cuando era capaz de comprender y decidir: voluntad de reconstruir con claros, unívocos y convincentes elementos de prueba y, en particular, a la luz de los precedentes deseos y declaraciones del interesado, respecto de su estilo de vida.
La Suprema Corte de Casación (sección III civil, número 23676/2008) solicita que el rechazo a las curaciones sea expresado en forma actual, expresa e inequívoca y no en vía preventiva y meramente programática: sólo después, de que el paciente haya adquirido conciencia de la gravedad de las consecuencias de la omisión del tratamiento, en orden de la propia, concreta y particular situación sanitaria[7].
La obligación de someterse al tratamiento sanitario, establecido por la ley, no es más que una prestación personal impuesta de conformidad con el artículo 23 de la Constitución: cuando falte una ley que lo impone, es necesario el consentimiento del paciente al tratamiento, prevaleciendo la libertad “in suprimible” del individuo.
El consentimiento informado, comprendido como expresión de la consiente adhesión al tratamiento sanitario propuesto por el médico, es un derecho de la persona que encuentra fundamento en los principios expresados en los artículos 2, 13 y 32 de la Constitución italiana, y expresa la síntesis de dos principios fundamentales de la persona, como el derecho a la autodeterminación y el derecho a la salud (Corte Constitucional, sentencia número 438/2008).
Además el legislador, puede prever la obligación de un tratamiento sanitario solamente si es trascendente para el interés de la colectividad, para evitar, que sea perjudicada la salud o la incolumidad de otros; pero no de tutela para cada individuo obligado, puesto que el cuerpo es considerado por el ordenamiento italiano[8] como propiedad inviolable y disponible (en los límites referidos por el artículo 5 del código civil) de la persona, tutelada contra las intervenciones ya sea de poderes públicos (artículo 13 de la Constitución) que de otros individuos (artículo 519 sucesivos y 575 sucesivos del código penal).
Como para todos los derechos sociales, también para el derecho a la salud se pone el problema del sujeto obligado, en la medida en la que puede ser pretendida la prestación y la organización del sistema de prestaciones[9].
El universalismo sanitario actualmente es garantizado por el nuevo artículo 117 de la Constitución. Corresponde a la ley del Estado determinar los niveles esenciales de las prestaciones concernientes los derechos civiles y sociales que deben ser garantizados en todo el territorio nacional[10]. “Todo el territorio nacional”, traducido en términos personales, significa todos los ciudadanos: o mejor aún todos los residentes, también los no ciudadanos, como los inmigrantes extracomunitarios, desde el momento en que, como ha considerado la Corte Constitucional, el derecho a la salud es, como el derecho de defensa, un derecho del hombre en cuanto tal, que prescinde del status de ciudadano[11].
En definitiva, la salud se pone como derecho en varias versiones: como un derecho-inmunidad (que exige tutela contra las intrusiones externas); como un derecho social de prestación (en cuanto tal, codificado por primera vez por el nuevo artículo 117 Constitucional), aun financieramente condicionado como un derecho de libertad (a la auto determinación: se piense, por ejemplo, a la problemática del consenso informado).
Si la salud es un interés colectivo, o sea un interés de todos, la República no se puede limitar a ocuparse sólo de los indigentes, sino también ocuparse de todos y tal curación no puede agotarse en los tratamientos sanitarios obligatorios que si bien son funcionales al interés público para la salud, sólo en mínima parte aseguran la realización. La actividad de las instituciones dirigida a satisfacer el interés colectivo de la salud no pueden considerar “la salud” sólo como un derecho absoluto o derecho-inmunidad. A tal fin bastaría el orden jurídico globalmente considerado: el imperativo de alterum non laedere incluye obviamente la prohibición de dañar o lesionar la salud de otros.
El interés colectivo requiere una acción que, por así decirlo, se coloca “en la oferta”. Prefigura en intervención de los poderes públicos dirigidos a la organización de un servicio sanitario, gracias al cual cada individuo pueda satisfacer su derecho fundamental a la salud, como derecho a las prestaciones sanitarias.
Es esta la directiva que reúne las políticas sanitarias de la posguerra: dirigidas a incrementar la oferta sanitaria en modo que, en los límites de los recursos disponibles, cada uno potencialmente puede acceder.
La combinación público privado, que caracteriza la reforma sanitaria de 1978 – en la cual el sistema de hospitales públicos está aparejado a la medicina privada previo acuerdo, sistema que ha sido sustancialmente confirmado por la reforma de 1992-93 (con la sustitución de la acreditación y del acuerdo a la vieja convención) – se debe leer en esta clave de potenciamiento “la oferta sanitaria”.
Por lo demás, ya sea por la naturaleza del derecho social que por el interés colectivo de que la salud sea tutelada, es imprescindible una intervención pública y es necesaria una organización administrativa. Las modalidades han cambiado con el tiempo, pero siempre ha existido una administración pública del sector, de los entes mutualísticos a los entes hospitalarios, de las unidades sanitarias locales a las empresas sanitarias.
En el ámbito de la Unión Europea, las políticas sanitarias representan el elemento central y más calificado del modelo de welfare state, en un contexto en el cual, por tradición, los sistemas sociales de los Estados europeos están inspirados en una lógica de clausura e impermeabilidad que expresa, en medida enfática y extrema, el principio de soberanía territorial.
Operando con la propia autonomía resolutiva, los ordenamientos nacionales han largamente puesto y en parte continúan a poner, una extrema resistencia de los efectos del proceso de integración europea, fundado en “opuestas lógicas” de apertura y con división de los espacios de governance y de armonización de las diferencias locales.
En el sector sanitario, en particular, las políticas de organización y prestación de los servicios han siempre constituido objeto de reserva estatal: a la Comunidad Europea el Tratado de Roma no confería alguna competencia en materia, según el esquema general que unía estrechamente las funciones y las intervenciones de los órganos supra nacionales en las finalidades de promoción y desarrollo del mercado único.
En otras palabras, a la Comunidad Europea no le correspondía ocuparse de derechos y servicios sociales, la única prospectiva de erosión indirecta de la soberanía estatal en el campo de la tutela de la salud, que no fuera puesta a la espontánea iniciativa conjunta de los propios Estados (programas contra algunas graves patologías de difusión universal: cáncer y sida), por ello se debía accionar el sistema de competencias en materia económica, de valorización y tutela de las libertades fundamentales conferidas por el Tratado.
Un primer paso en tal dirección se ha dado, en el tema de libre circulación de las personas, del Reglamento CEE n. 1408/71 del Consejo, con el objeto de realizar una coordinación entre las normativas nacionales que favorecen un nivel elevado de garantía del derecho a la salud de los trabajadores europeos.
La vocación ontológicamente extraterritorial del derecho a la salud ha sugerido un reforzamiento del nivel comunitario de intervención que se aparejara, al crecimiento de la eficacia, de los instrumentos nacionales incapaces por si mismos de enfrentar las exigencias de la seguridad sanitaria unida a los fenómenos epidémicos o a la circulación de las mercancías en el espacio global (no sólo comunitario sino también internacional).
De aquí, la introducción de una explicita base jurídica para la configuración de una dimensión europea de los servicios sanitarios, a través de las novedades contenidas en el Tratado de Maastricht de 1992 y en el Tratado de Ámsterdam de 1997. Así el viejo aparato institucional ha producido la debilidad de los límites nacionales gracias al empuje de las dinámicas “neo-funcionalistas”, que los protagonistas en escena tienen en los gobiernos de los Países miembros y las instituciones supra nacionales[12].
Además el artículo 152, citado por el Tratado de Ámsterdam, refuerza a su vez el compromiso de la Comunidad para garantizar un alto nivel de protección de la salud humana «en la definición y en la actuación de todas las políticas», (párrafo 1), observando que se trata de un valor con portada transversal[13]. A su vez, el precioso rol de la Corte de Justicia Europea ha contribuido a renovar ulteriormente las bases del sistema, valorizando los principios económicos en base a casos concretos que se han portado a su examen, concernientes la movilidad extra frontera de los pacientes[14].
Junto al trabajo de la Corte de Justicia Europea, dirigida a la extensión de los presupuestos de competencia, en forma indirecta a los órganos comunitarios en materia de tutela de la salud, se ha iniciado un nuovo camino para la reforma normativa. Unido también al Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1º diciembre 2009, en el cual se renominó el Tratado de institución de la Comunidad Europea como, Tratado sobre funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), modificando parcialmente las disposiciones sobre la sanidad pública que asumen la nueva numeración del artículo 168[15].
El derecho a la tutela de la salud ha encontrado también explicito reconocimiento en el artículo 35 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 7 de diciembre del 2000, así como fue adoptada el 12 diciembre 2007, en el artículo 6, párrafo 1, del (TFUE) que ha dado eficacia jurídica paritaria a los Tratados.
La tutela de la salud no entra en los derechos expresamente aprobados por la Convención Europea de Derechos Humanos, la cual hace coincidir la “protección de la salud” con uno de los objetivos de interés general que pueden justificar la adopción de medidas estatales restrictivas de otros derechos, objeto de explicita previsión convencional: por ejemplo, el derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8 CEDU), el derecho de manifestar las propias convicciones religiosas (artículo 9 CEDU), la libertad de reunión y de asociación (artículo 11 CEDU).
La Corte Europea de Derechos Humanos ha repetido en diversas ocasiones que «si bien la Convención ratifica aquellos que esencialmente son los derechos civiles y políticos, muchos de estos tienen implicaciones de naturaleza social o económica»[16], por lo que son admisibles las interpretaciones de las obligaciones convencionales que se extienden a la esfera de derechos económicos y sociales, por ello no se debe considerar ajena la Convención (Corte Europea, del 6 de julio de 2005, recurso número 65731/01 y 65900/01, Stec y otros c. Reino Unido).
Por tal vía, en el sistema de la Corte Europea de Derechos Humanos, la dimensión individual del derecho a la salud ha logrado conquistar un significativo espacio de reconocimiento, permitiendo a los privados de reivindicar la tutela directamente ante la Corte de Estrasburgo.
Como ha sucedido con otros derechos pertenecientes a la esfera económico-social, la técnica interpretativa principalmente utilizada por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDU) para extender el campo de aplicación de la misma, a la tutela de la salud es consentida en el recurso a la categoría de las denominadas obligaciones positivas de protección, que la misma jurisprudencia ha recabado de una lectura sistemática del artículo 1° de la CEDU, a la luz del objeto y de la finalidad de la Convención como instrumento de protección de los derechos humanos: en términos de tales obligaciones, los Estados contrayentes no sólo deben abstenerse de interferir con los derechos de la CEDU y los límites por esta trazados, sino que deben adoptar todas las medidas apropiadas (normas, actos administrativos, comportamientos materiales) con el fin de salvaguardar y asegurar la efectiva realización de tales derechos, de los cuales el individuo no podría gozar por la falta de acción estatal.
Concretamente, la protección de la salud, en cuanto elemento indispensable para garantizar el bienestar de la persona humana y su sobrevivencia, ha sido fijada, por el trámite de las obligaciones positivas, primeramente de las disposiciones convencionales puestas a la tutela de la vida y la integridad psicofísica individual[17].
La tutela de la salud en el ordenamiento comunitario, es tradicionalmente asegurada en forma directa o a través de medidas subsidiarias e instrumentales respecto del ejercicio de competencias primarias: políticas agrícolas, protección de consumadores, seguridad alimentaria, tutela del ambiente, etc.; o a través de proveimientos que tengan una incidencia directa en el mercado común, habilitados a incidir en sectores con connotaciones sociales en los estrechos límites de cuanto es necesario para el desarrollo del mismo mercado.
El objetivo de la tutela de la concurrencia y de las libertades fundamentales están consagradas en el Tratado de la Unión Europea justifica, en sustancia, son intervenciones protectoras del derecho a la salud, en la doble forma de interpretaciones conferidas por la Corte de Justicia y la armonización de las legislaciones nacionales de conformidad con el anterior artículo 100A (después 95) del Tratado[18].
En relación a la aplicación directa a las empresas operantes en el campo sanitario de los principios económicos y de las reglas de concurrencia del Tratado en algunas ocasiones, es susceptible de encontrar serias dificultades. Por así decirlo “sobre el papel”, las coordinadas del cuadro de referencia parecen muy simples. Como ha reiterado en diversas ocasiones la Corte de Justicia[19], indicando que corresponde a los Estados miembros establecer discrecionalmente el nivel con el cual pretenden garantizar la tutela de la sanidad pública y el modo en que tal nivel debe ser alcanzado; aun, al dar curso a la competencia sobre la organización de los servicios sanitarios, los Estados están obligados a respetar el derecho de la Unión Europea y, en particular, las disposiciones del Tratado sobre las libertades fundamentales, las cuales comportan la prohibición de introducir o mantener injustificadas restricciones al ejercicio de tales libertades en el ámbito de las curaciones sanitarias.
En la práctica, faltando una competencia primaria de la Unión Europea en materia de tutela de la salud y no siendo un modelo europeo de organización del welfare, cada uno de los Estados son responsables de conformar las organizaciones del proprio sistema de asistencia sanitaria, siempre que respeten los principios establecidos por los Tratados. Es la naturaleza económica del servicio erogado de requerir, en definitiva, la adaptación de los sistemas nacionales de los preceptos comunitarios[20].
Los condicionamientos financieros del derecho a la salud son permanentes y se expresan de varias formas y en cualquier nivel, interno o supra nacional: se piense a los mecanismos de los presupuestos de ingresos, los costos standard, las regresiones tarifarias etc. Análogamente, el tratamiento normativo parcialmente diversificado para las estructuras públicas (se piense a la determinación del budget de gasto) es justificado por la oportunidad del servicio a realizar[21].
Si bien, el vínculo de gasto sea “la llave del sistema”, el elemento que cierra el circuito, debe conclusivamente evidenciar la evolución del sistema hacia una mayor colaboración de los organismos europeos en la compleja governance del sector salud que, incentivada por los efectos de spillover de los ordenamientos internos, ha visto poco a poco involucrarse una multiplicidad de protagonistas importantes: la Comisión Europea, el Consejo Europeo, la Corte de Justicia, los propios Estados Europeos, responsables de ampliar y reforzar a través de las modificaciones de los Tratados la base jurídica de legitimación de la intervención a nivel supra-nacional para la tutela de la salud.
Tantos actores en un contesto plural y articulado de intereses, valores, instrumentos y posiciones: de la vocación social de las políticas sanitarias a sus consecuencias económicas, del comportamiento “cerrado” de los Estados miembros a la tendencia armonizadora de las autoridades comunitarias, de la prospectiva obligada de actuación del principio de igualdad y de los deberes de solidaridad económica y social a los vínculos inderogables de equlibrio y a los incontrolables poderes estatúales de gasto.
En conclusión se podría decir que, parece elegirse un aspecto pragmático, capaz de evitar las dificultades debatidas sobre la debilitación de la soft law y sobre la actualidad de la dicotomía entre normas preceptivas y medidas programáticas o meramente declaratorias: un modelo flexible que, en consideración de la transversalita del derecho a la salud y de su naturaleza de derecho a formación progresiva, pruebe – con el ejemplo virtuoso de la Organización Mundial de la Salud – a implementar la búsqueda horizontal del consenso entre los Estados, en lugar de la imposición heterónoma desde arriba de decisiones jerárquicas de parte de autoridades supra-nacionales: con el objetivo final de valorizar los intereses sociales como factor de integración y el acceso a los servicios como componente esencial de la ciudadanía europea.
NOTE:
[2]Doctor en Investigación en Derecho Administrativo en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre. Docente de las materias “Elementos de derecho administrativo” y “Aspectos de legislación farmaceutica”, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre. Coordinador del Master en Derecho Sanitario y Farmacología en la Universidad de Roma “Tre”. Autor de más de cien publicaciones científicas (ensayos, artículos y sentencias comentadas), entre ellas la monografia “L’apertura del mercato radiotelevisivo“, Giappichelli (2008) y los volumenes didácticos, G. Corso, La responsabilità della pubblica amministrazione. Casi di giurisprudenza, Giappichelli (2009) y, Il provvedimento amministrativo nella giurisprudenza, Giappichelli (2011), entre otros.
[3]Traducción de Yulhma V. Balderas Ortiz, Doctora en Investigación en Derecho Público y Constitucional por la Universidad de Roma “Tor Vergata”.
[4]Cfr. Artículo 117, párrafo 2, letra m, además, para un reciente análisis, Corte Constitucional número 8/2011.
[5]Conceptualmente, la salud es sustantiva de un estado o condición de la persona humana y a diferencia de otros derechos de libertad (asociación, comunicación, manifestación del pensamiento), no requiere una actividad material que la satisfaga: es un derecho que no se ejercita, una expectativa que de no sufrir alteraciones o modificaciones negativas por obra de terceros (privados o pública administración) en cuanto expectativa negativa, puede fungir de límite al ejercicio de otros derechos.
[6]Cfr. SS. UU., números 1463/1979, 5172/1979, 12386/1992, 8300/1995, 8681/1995, 1187/1997, 13659/2006.
[7]El carácter de actualidad que se debe marcar, según la Suprema Corte de Casación, es el eventual disenso informado que corre el riesgo de minar las bases del discurso instituido del testamento biológico: la manifestación anticipada de voluntad que este contiene, podría no formar objeto de convalidación de frente a los riesgos de la omisión de la intervención concreta señalada por el médico, en el caso en el que el testador se encuentre en estado de inconsciencia: por ello no resta alternativa que autorizar preventivamente un representante (a través de una acta) del paciente a la manifestación del disenso informado. A su vez, es propiamente constitucional el tema de los tratamientos sanitarios obligatorios (vacunas, recuperación en centros neurológicos, etc.) que el artículo 32, párrafo 2, de la Constitución toma en consideración teniendo presente la dimensión social de la salud (el «interés de la colectividad» a la que se refiere el primer párrafo). Cuando las mismas resuelvan sobre una limitación de la libertad, son sometidos a reserva de ley: “a los límites del respeto de la persona humana”. Un límite específico que tiene en cuenta las dramáticas experiencias pasadas en el tema de tratamientos psiquiátricos, de experimentación médica, etc. La dimensión individual y social de la salud pueden entrar en conflicto: cuando la persona sujeta a vacunación obligatoria sufre graves daños a la salud. La Corte Constitucional ha reconocido en estos casos un derecho al resarcimiento: que prescinde totalmente de la culpabilidad del agente que puede faltar (sentencia número 307/1990 y número 118/1996). En efecto, el poder conferido a la autoridad de imponer el tratamiento puede incidir, sacrificando, la auto determinación del privado pero no sobre la salud; de aquí, la necesidad de prever una indemnización que repare las consecuencias negativas producidas por el tratamiento obligatorio de la salud de quien es sometido o de quien, tratándose de un menor de edad, sea el responsable de prestarle asistencia.
[8]La Constitución, bajo este aspecto, contiene dos normas que se deben coordinar entre ellas ya que parecen disponer cosas diversas. En efecto, según el artículo 32 la República «garantiza curas gratuitas a los indigentes». Esto parece limitar el derecho (constitucional) de las prestaciones sanitarias garantizadas sólo a los pobres (en el artículo 34, se habla de jóvenes «carentes de recursos» que, de ser capaces y con excelencia, tienen el derecho de alcanzar los grados más altos de los estudios); también parece imponer un aparato sanitario público desde el momento en que las “curaciones” de los indigentes el Estado podría procurárselos en el mercado, sustituyéndose pagador del paciente. Una solución minimalista muy comprensible si se piensa en el momento histórico en que la Constitución fue concluida: cuando los italianos se encontraban aun entre las ruinas de la guerra y eran extremamente pobres de recursos económicos. Sobre el particular, la legislación ordinaria a ido más allá. En 1978 (ley número 833) fue instituido el Servicio Sanitario Nacional, encargado del mantenimiento y la recuperación de la salud física y psíquica de toda la población sin distinción de condiciones individuales o sociales y según las modalidades que aseguren la igualdad de los ciudadanos respecto del servicio (artículo 1).
[9]Cfr. Corte Constitucional, sentencia número 471/ 1990.
[10]Cfr. artículo 117, párrafo 2, letra m, cit.
[11]Cfr. sentencia número 252/2001; número 148/2008; número 299/2010.
[12]Por efecto de las modificaciones aportadas al Tratado de Maastricht, el Título X (intitulado “Sanidad pública”) del Tratado de la Unión Europea dispone, en su único artículo 129, que «la Comunidad contribuye a garantizar un nivel elevado de protección de la salud humana, reforzando la cooperación entre los Estados miembros y, si es necesario, sosteniendo la acción. La acción de la Comunidad se dirige en primer lugar a la prevención de las enfermedades, marcadas por “los grandes vicios”, incluida la toxico dependencia, favoreciendo la investigación de sus causas y de su propagación, además la información y la educación en materia sanitaria. Las exigencias de protección de la salud constituyen un componente de otras políticas de la Comunidad» (párrafo 1°). «Los Estados miembros coordinan entre ellos, en relación con la Comisión, las políticas y los programas en los sectores a los cuales se refiere el párrafo 1. La Comisión puede tomar, en estrecho contacto con los Estados miembros, cada iniciativa útil para promover tal coordinación (párrafo 2). «La Comunidad y los Estados miembros favorecen la cooperación con los países terceros y con las organizaciones internacionales competentes en materia de salud pública» (párrafo 3). Y finalmente, de conformidad con el párrafo 4, para contribuir a la realización de los objetivos arriba indicados, el Consejo adopta acciones de incentivación, excluida «cualquier armonización de las disposiciones legislativas y reglamentarios de los Estados miembros», y recomendaciones.
[13]La acción de la Comunidad, que «completa las políticas nacionales», se desarrolla en la línea doble de mejoramiento de la sanidad pública, de la prevención de las enfermedades afecciones, de la eliminación de las fuentes de peligro para la salud humana, y de la reducción de los efectos nocivos derivados del uso de estupefacientes. El Consejo está habilitado para emanar ulteriores medidas, ya sea determinantes de standard de calidad y de seguridad de los órganos y sustancias de origen humana, del sangre y de sus derivados (en respeto de las medidas protectoras más rigurosas de los Estados miembros y de las disposiciones nacionales sobre la donación y el empleo médico de órganos y sangre), ya sea de tutela de la salud en los sectores sanitario y fitosanitario (párrafo 4). Contemporáneamente es ratificado con más vigor que «la acción comunitaria en el sector de la sanidad pública respeta plenamente las competencias de los Estados miembros en materia de organización y suministro de los servicios sanitarios y asistencia médica»
[14]La jurisprudencia comunitaria dispuesta en la materia ha confirmado el carácter económico de las prestaciones sanitarias y la ilegitimidad de los regímenes de exclusión o de preventiva autorización al pago de las curaciones extra frontera, aun reconociendo la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la observancia del principio de libre prestación de los servicios y las exigencias de programación del presupuesto y de ahorro y de control del gasto, que obstáculo a la indiscriminada imposición a los Estados miembros del rembolso de los gastos sostenidos por las curaciones subministradas en un País diverso de aquel de residencia, salvo que se trate de curaciones médicas o de hospitalización imprevistas (Corte de Justicia Europea, sentencia del 28 de abril de 1998, C-158/96; sentencia del 16 mayo de 2006, C-372/04; sentencia del 19 de abril 2007, C-444/05; sentencia del 15 de junio de 2010, C-211/08).
[15]Este último, respecto a la precedente formulación, agrega una expresa referencia tanto en las tareas comunitarias de vigilancia, alarmas y lucha contra graves amenazas para la salud de carácter extra frontera (párrafo 1), en cuanto a la importancia de la cooperación interestatal, promovida por iniciativas de la Comisión, para mejorar la complementariedad de los servicios sanitarios en las regiones de frontera (párrafo 2). Además, en relación a las tareas del Parlamento Europeo y del Consejo, resalta la inclusión de las medidas que fijan parámetros elevados de cualidad y de seguridad de las medicinas y los dispositivos de empleo médico (párrafo 4) y de las medidas protectoras de la salud en relación al tabaco y al abuso del alcohol (párrafo 5). Resta igual la responsabilidad exclusiva y autónoma de los Estados en la organización y gestión de los servicios sanitarios y de la asistencia médica y en la asignación de los recursos a ellos destinadas (párrafo 7).
[16]Cfr. Corte Europea, 9 de octubre de 1979, recurso número 6289/73, Airey c. Irlanda.
[17]Cfr. artículo 2 (derecho a la vida), artículo 3 (prohibición de tortura) y artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) CEDU: cfr. Corte europea del 4 de mayo de 2000, recurso número 45305/99, Powell c. Reino Unido; del 21 de marzo de 2002, recurso número 65653/01, Nitecki c. Polonia; del 16 de diciembre de 2010, recurso número 25579/05, A., B. e C. c. Irlanda.
[18]Respecto de la primera línea de acción, se nota, por ejemplo: que la disciplina de la libre circulación de los bienes se refleja también en la libre circulación de los fármacos; que la legislación sobre el reconocimiento de las calificaciones profesionales incide en las profesiones médicas, y por ello en la libre circulación de las personas y los servicios y en la libertad de establecimiento; que la normativa sobre la protección de la privacy y los datos personales abraza también documentos sanitarios y expedientes clínicos; que la prohibición de ayuda del Estado, en cuanto directo a preservar la genuinidad del confronto de concurrencia entre los providers, se repercute sobre el contenido y las concretas modalidades de satisfacción de los derechos del paciente; que las normas sobre la libre prestación de los servicios condicionan los límites a la autorización de la asistencia extra frontera. Más problemático se ha revelado el instrumento de la armonización: donde los márgenes de intervención fatalmente se reducen a causa de expresa y absoluta prohibición (reiterada en las diversas versiones del Tratado) de armonización de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros a través de medidas incentivadas comunitarias que tengan por objeto principal la protección del mejoramiento de la salud humana. Constituye una prueba la decisión de la Corte de Justicia respecto del tema de acercamiento de las normativas nacionales sobre la publicidad de los productos del tabaco (Corte de Justicia, 5 de octubre de 2000, C-376/98), en el cual ha sido confirmado que la tutela de la salud no puede tener autónoma relevancia, si bien el ejercicio de la competencia comunitaria en materia de armonización no presupone la contextual persecución de objetivos diversos de la aportación al funcionamiento del mercado europeo: en tal circunstancia, la Corte aun no ha observado la subsistencia de los presupuestos de la acción armonizadora, resultando extraña al caso de especie la finalidad de garantizar la libre circulación de las mercancías (la directiva 98/43/CEE introducía una prohibición de cualquier forma y medio de publicidad de productos del tabaco). En otras palabras, los dos objetivos – por un lado la tutela de la salud, por el otro la eliminación de las distorsiones a la concurrencia y de los obstáculos a la circulación de los instrumentos publicitarios o de los bienes y servicios en los cuales la componente publicitaria no sea transitoria (programas televisivos, productos editoriales etc.) – deben ser perseguidos conjuntamente y paralelamente, mientras en el caso concreto faltaba la verificación de ambos nexos funcionales.
[19]Cfr. sentencia del 2 de abril de 2009, C-352/2007; sentencia del 22 de abril de 2010, C-62/2009; sentencia del 1º de junio de 2010, C-570/2007.
[20]En efecto, es la decisión organizativa del Estado quien crea las condiciones para desplegar la influencia del derecho comunitario de la concurrencia, en el momento en que la satisfacción del interés social, sustraído a una gestión exclusivamente pública, sea puesto un modelo de erogación de las prestaciones abierto, en todo o en parte, al mercado. La relevancia económica de la actividad y la naturaleza empresarial del prestador prescinden – como nos enseña la Corte de Justicia – no sólo de la calificación, pública o privada, de este último, sino también de las modalidades de financiamiento del servicio y de remuneración de los costos (si con la tarifa requerida al usuario final o, como a menudo sucede en el esquema de las manifestaciones, con recurso a la fiscalidad general), de la eventual falta de lucro o correspondencia de lógicas solidarias, del contemporáneo desarrollo de actividad no económica, de la conformación con fines de interés general de los aspectos estructurales o gestores de la empresa de parte de las autoridades públicas. Lo que únicamente cuenta es la configuración, al menos potencial, de un mercado caracterizado por la oferta con retribución de los bienes y servicios de parte de los sujetos erogadores, públicos y privados, en concurrencia entre ellos. El modelo italiano retoma tales rasgos característicos, basado en el concurso de estructuras públicas y privadas en relación a la tendencia de concurrencia: las empresas del servicio sanitario operan, según los cánones de la gestión empresarial, en condiciones de paridad con los concurrentes privados igualmente interesados al desarrollo de la misma actividad (Tribunal Administrativo Calabria – Catanzaro, sección II, del 5 de abril de 2002 número 809; Tribunal Administrativo Puglia – Bari, sección I, del 26 de enero de 2010 número 96; Tribunal Administrativo Sicilia – Palermo, sección I, del 6 de mayo de 2011 número 874). Todavía, el presumible temor de crear alteraciones en los equilibrios financieros ha recientemente inducido al juez administrativo a excluir el carácter empresarial de la actividad ejercitada de las estructuras públicas prestadoras de servicios sanitarios y, de consecuencia, excluir que la forma de descuentos a las estructuras privadas acreditadas pueda traducirse en una ayuda del Estado del que se beneficien los competidores públicos, ilegitima en la medida en el que no resulte finalizada a compensar gastos extraordinarios para el desarrollo del servicio de interés general (Tribunal Administrativo Lombardia – Milano, sección III, del 16 de junio de 2010 número 1891, que deja ver como no son suficientemente claros los límites de aplicación de la disciplina comunitaria en la concurrencia del sector de los servicios sanitarios). Para sostener esta posición, se confiere una relevancia decisiva al régimen de programación especial al cual el sector sanitario es sujetado en virtud de las razones imperativas de ahorro del gasto público, que lo privan de la fisionomía del modelo puro di mercado. Es probablemente este último dato determinante: el argumento que supera cualquier discurso sobre el reparto de competencias materiales y que es susceptible de disminuir también las recientes previsiones de los Tratados enriquecedores de los Poderes de la Unión en materia sanitaria, cualquiera que sea su real potencialidad.
[21]Parece inoportuno forzar los conceptos e institutos renunciando a una necesaria verificación de la compatibilidad europea de la disciplina interna: una disciplina que puede evidenciar la crisis en el plano de las barreras de acceso al mercado (se piense a la amplitud de la discrecionalidad y a la generalidad de los criterios que informan los institutos de la autorización, de la acreditación y de los acuerdos contractuales); una disciplina que, allí donde introduce medidas especiales limitantes de la concurrencia, debe – como resultado de un escrutinio preciso – respetar los cánones adecuados y proporcionales en la persecución de los fines (aumento de la eficiencia del servicio, realización de los objetivos de finanza pública, etc.).