EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LA RACIONALIDAD: ENZO CHELI.

ENZO CHELI*.

 EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LA RACIONALIDAD**

*Enzo Cheli ha enseñado Derecho Constitucional en las Universidades de Cagliari, Siena y Florencia y, Derecho de la Información y la Comunicación en las Universidades de Nápoles y Roma. Miembro de la Accademia dei Lincei, es Vicepresidente Emérito de la Corte Constitucional y fue Presidente de la Autoridad para la Garantía de las Comunicaciones en el periodo de 1998 al 2005.

**Traducción de Yulhma V. Balderas Ortiz, Doctora en Investigación en Derecho Público y Constitucional por la Universidad de Roma “Tor Vergata”. 

1. El tema y los cuestionamientos

La relación que existe entre la forma de “Estado Constitucional” y el empleo de la “racionalidad” como instrumento de verificación de la validez de los actos (en particular, de los actos legislativos) se presenta, en el cuadro de la democracia contemporánea, como el reflejo de la amplia relación que circula entre la política y el derecho, y que actualmente manifiesta algunas de sus expresiones significativas, en el ejercicio del sistema de justicia constitucional, sector al que dedicaré las observaciones siguientes.

En el arco de los últimos treinta años, la literatura inherente al tema de la “racionalidad”, que se aplica en la justicia constitucional ha evolucionado progresivamente no sólo en Italia, sino también en todos los Países occidentales de tradición continental y anglosajona.

Idéntica situación se verifica en la naturaleza y en las características del “Estado Constitucional”.

En efecto, la literatura jurídica ha utilizado para el análisis de estas dos diversas realidades, metodologías muy disímiles que parten de aquellas empleadas en la filosofía del derecho y en la teoría general, para el tema de la interpretación y de la argumentación; hasta aquellas del derecho constitucional, especialmente, para la teoría de las formas de gobierno y del Estado.

Todavía, es importante evidenciar que no serán tales temas que analizaré en esta sede. En este encuentro de estudio, tentaré de portar la atención en un campo más delimitado, sobre la historia institucional de la República Italiana y en particular, sobre la forma en que, estas dos direcciones – la del control de “racionalidad” y la de la forma del “Estado Constitucional” – se han presentado y entrelazado, en el arco de la experiencia italiana. Con esta convicción, de que la reflexión conducida en este plano pueda ayudarnos a dilucidar algunas dificultades que con mayor insistencia, se presentan hoy respecto del funcionamiento del sistema de justicia constitucional italiano en el terreno de la relación entre politica y derecho. Dificultades que se pueden resumir en las preguntas siguientes: ¿En qué medida y dentro de qué límites, el “Juez de las leyes en Italia” puede considerarse legitimado, a la luz del modelo constitucional del que dispone, para incidir y condicionar la esfera discrecional de la política? E inversamente, ¿En qué medida y dentro de qué límites el poder político, siempre a la luz de este modelo, puede considerarse autorizado para incidir e influenciar en el funcionamiento del sistema de justicia constitucional italiano? Y en caso de conflicto, ¿A cuál de los dos poderes, corresponde el “derecho de la última palabra?

2. Desarrollo del control de “racionalidad” en la experiencia italiana

Iniciemos con el análisis del primer pasaje histórico, relativo al control de “racionalidad” de las leyes: un pasaje histórico que, en el sistema de justicia constitucional italiano se ha reafirmado con creciente intensidad a partir de los años ’60.

A finales de los años ’50 la Corte Constitucional Italiana, dirigió la aplicación del principio de igualdad dispuesto en el artículo 3, para evidenciar que “la evaluación de la relevancia de las situaciones diversas en las que se encuentran los sujetos, en las relaciones sujetas a disciplina no pude no ser reservada al poder discrecional de Parlamento”. Lo anterior, en virtud de que, “cualquier investigación sobre la correspondencia del reglamento con la diversidad de las situaciones reguladas, implica evaluaciones de naturaleza política, o cuando menos, un control sobre el uso del poder discrecional del Parlamento, que a la Corte Constitucional no le corresponde ejercitar” (sentencia número 28/57).

En 1960 (con la sentencia número 15) la Corte abrió la puerta al control de “racionalidad”, cuando afirmaba que “el principio de igualdad, también es violado cuando la ley, sin un razonable motivo, hace un tratamiento diverso a ciudadanos que se encuentren en circunstancias iguales”. Con lo antes citado, inició una tendencia jurisprudencial que, con ritmo cresciente, confirmaba la ilegitimidad de las leyes consideradas “irracionales” o “injustificadas”, en cuanto susceptibles de poner “arbitrarias discriminaciones” entre sujetos que se encuentran en las mismas condiciones o bien de “arbitrarias semejanzas” entre sujetos que se encuentran en situaciones diversas.

En una primera fase esta sentencia se manifestó en aplicación del principio de igualdad y tendía, al menos prevalentemente, de desarrollar un juicio, calificado por la doctrina como “ternario”, en cuanto conexo a la presencia de una norma ordinaria diversa de aquella impugnada, pero asumida como un término de equivalencia (como un “tertium comparationis”) con la ley impugnada al final de la evaluación de racionalidad o, de irracionalidad de la desigualdad del tratamiento aplicado.

Así rápidamente el control de racionalidad fue asumiendo formas muy libres e invasivas, respecto de aquellas ancoradas en el principio de igualdad, utilizando por ello en algunos casos parámetros constitucionales diversos del artículo 3 – por ejemplo, en el tema de derecho de defensa y de la imparcialidad de la administración pública indicados en los artículos 24 y 97 de la Constitucion Italiana – en algunos otros casos, el recurso a un mero juicio de “inadecuación” o de “incongruencia” o, de “impertinencia” respecto del fin que la ley declaraba deseaba seguir.

Siguiendo esta línea la Corte terminaba por censurar “la intrinseca irracionalidad” de la ley, con una técnica que en la sustancia no resultaba muy diversa de las formas de control que el Juez administrativo con el paso del tiempo había confirmado respecto de la “manifiesta irracionalidad” de un acto administrativo discrecional. De esta forma sin que fuera expresamente confirmado, la Corte introducía un control sobre “el exceso de poder legislativo” que terminaba por “saltar” el tradicional obstáculo conceptual conexo al aspecto de la normal libertad reconocida al acto del Poder Legislativo.

Pero el pasaje histórico del control de racionalidad no terminaba en esta línea de frontera, en virtud de que la Corte, a partir de los últimos años ochenta, tendía a extender ulteriormente el espacio de su control aparejado a un control de la racionalidad, una técnica generalmente utilizada en la justicia constitucional estadounidense y alemana, es decir la técnica del “equilibrio”: equilibrio entre valores, principios e intereses; cuya noción, según el caso, era citado por la Corte Constitucional Italiana, con expresiones semánticamente equivalentes. Tal técnica era utilizada ya sea como un control en el equilibro operado por el Legislador ordinario, para la determinación de sus decisiones, como para el empleo directo del equilibrio de parte de la misma Corte con fines de individualizacion entre los diferentes valores, principios e intereses subordinados a la disciplina constitucional, del parámetro de aplicar en la evaluación de la legitimidad de la ley impugnada. Más que diversa del juicio de racionalidad la técnica del equilibrio, en sus diversas formas, consentía al Juez constitucional – específicamente en relación a la generalidad y la amplitud de las categorías asumidas, en base a tal operación – espacios de maniobra muy amplios, en dirección de la esfera discrecional utilizada por el poder político para la determinación de sus decisiones.

3. Las interpretación de la doctrina

 La ciencia jurídica italiana, a partir de los años setenta, a través de la reflexión de algunos de sus máximos exponentes (desde Mortati a Esposito; desde Lavagna a Sandulli; desde Paladin a Zagrebelsky; desde Modugno a Cerri, hasta los estudios más recientes de Bin y de Morrone) ha buscado de interpretar el sentido del pasaje histórico del juicio de racionalidad: algunas veces contraponiendo la racionalidad a la “justicia” de la ley (Esposito); en otras ocasiones, distinguiendo bajo la esfera de esta forma de control momentos diversos, relativos a la “racionalidad” y a la “justicia” de la ley (Zagrebelsky); y en algunas otras ocasiones, tratando de deshacer los “nudos conceptuales” en los que la racionalidad se entrelaza con el equilibrio (Morrone); o bien utilizando instrumentos de estudios comparados, respecto de experiencias más desarrolladas como aquellas de la justicia constitucional estadounidense y alemana.

Todavía esta reflexión, no obstante la riqueza y la profundidad de sus relaciones, no parece arribar al menos hasta ahora, a resultados ciertos y conclusivos. Y esto probablemente en razón de que, el control de racionalidad se ha desarrollado en Italia según lineas de causalidad insuceptibles de ser reconstruidas sistemáticamente a la luz de categorías generales, preconstituidas y unitarias.

Como único elemento cierto de tal circunstancia, parece restar solamente el hecho de que este tipo de control, no susceptible de características originales del control de constitucionalidad italiano, ha logrado confirmar y manifestar con el paso del tiempo una creciente capacidad expansiva hasta lograr caracterizar, en el terreno de la relación entre la esfera política y la esfera jurisdiccional, uno de los aspectos más innóvatelos y originales del modelo de justicia constitucional italiano. Circunstancia que, en los últimos perfeccionamientos prácticos, ha conducido a forzarlo (modelo) hasta anular la grácil barrera representada por una norma de ley ordinaria, como aquella trazada en el artículo 28 de la Ley número 87 de 1953, según la cual el control de legitimidad de la Corte Constitucional, debe excluir “cualquier evaluación de naturaleza política y cualquier forma de control sobre el uso del poder discrecional del Parlamento”.

A la luz de esta experiencia, asume valor premonitorio la observación que Carlo Lavagna había tentado en 1969, cuando desarrollaba uno de sus primeros análisis respecto del control de “racionalidad”, considerando de poder definir la racionalidad, como “el puente entre prescripciones–fuentes y realidad, puente confiable que no podría ser diversamente, al nivel de determinados individuos (en último análisis, de los Jueces) de construirlo y de atravesarlo”. Con la consecuencia de que – agregaba Lavagna – “analizar y penetrar el juicio de racionalidad, sirve para iluminar la función de los Jueces, que debe restar condicionada no sólo de prescripciones, frecuentemente rápidas y desordenadas, sino también y sobre todo de la lógica, de la sensibilidad y de la responsabilidad. Lo que conduce a resultados correspondientes a las exigencias de una moderna sociedad democrática en la que la soberanía debe atribuirse a la persuasión, renunciando a dogmatismos fáciles y principios cómodos de autoridad.

Otra observación es que el avance sucesivo de la justicia constitucional italiana ha – como ya hemos visto – concurrido a convalidar y contribuir a la construcción de un “puente de racionalidad” cada vez más amplio en su portada y cada vez más solido en sus pilares. 

4. Características generales del modelo de “Estado Constitucional”

Pasemos ahora a la evaluación del segundo pasaje histórico, relativo al modo en que las formas y los principios del “Estado Constitucional” se han realizado, siempre en el arco de la experiencia de la República italiana, sobre la línea del modelo de Constitución adoptado en 1947.

El punto del cual me parece justo partir, es el siguiente: “El Estado Constitucional” ha tomado forma en la realidad italiana no sólo como noción de derecho positivo, sino como noción doctrinal elaborada a través de la interpretación de los modelos constitucionales que, al final del segundo conflicto mundial, se habían confirmado en Europa en ordenamientos que, después de haber vivido la experiencia de regímenes totalitarios, se habían reabierto a la vida democrática.

Estos modelos, como es evidente, presentan algunas características derivadas de la confluencia entre las dos mayores experiencias del constitucionalismo moderno, la experiencia ligada a los principios de la revolución francesa, de matriz iluminista y la experiencia ligada a los valores de la revolución estadounidense, de matriz protestante. Y es propio a la conjunción de estas dos diversas culturas institucionales, (una de vocación prevalentemente giuspositivistica, la otra de vocacion prevalentemente giusnaturalista) que en Países como Italia, Alemania y España, podía dar lugar en la posguerra – ya sea la elección de modelos que en su traducción práctica – a un implante institucional, en grado de expresar la fase más evolucionada del “Estado de Derecho”. Implante institucional que terminó por encontrar en sus fundamentas, algunos principios que pueden ser resumidos de esta forma: a) presencia en la base de la forma de Estado, de una “democracia pluralista” fundada sobre la paridad de la legitimación de todas las fuerzas en el campo, políticas, sociales y culturales; b) adopción de una Constitucion rígida, en grado de vincular como límite insuperable y puesto a la tutela de la unidad del sistema, la esfera privada y la esfera pública, específicamente, en el interior de esta segunda esfera, el área de la dirección expresada a través de las decisiones de las fuerzas de la mayoría; c) individualización en la Constitución no sólo de las reglas fundamentales del juego político, sino también de los valores portadores del tejido social y cultural, principios y valores traducidos, en primer lugar, en un catálogo de derechos fundamentales de la persona y de las formaciones sociales, en cuanto tales, considerados preexistentes al nacimiento del ordenamiento estatual y que el Estado, con sus leyes ha tenido que reconocer y garantizar; d) adopción de un sistema de gobierno representativo fundado en la soberanía popular, además articulado según líneas de implante bipolar destinado a legitimar, a la par, los poderes de dirección y los poderes de control, donde las mayores decisiones de dirección sean encomendadas a órganos representativos de la mayoría y los mecanismos de garantía dispuestos con el fin de mantener el cuadro constitucional, encuentran sus expresiones en órganos “neutrales” y representativos del entero contexto nacional.

Es evidente que en una forma de Estado así construida, el elemento fundador de la soberanía – formalmente dirigido al pueblo – sea buscado en el texto constitucional que prevalece y vincula no sólo el conjunto de los poderes públicos, sino al mismo pueblo, mientras que el elemento de clausura del sistema que sea en grado de ejercitar el “derecho de la última palabra”, sea buscado en la presencia de un aparato de justicia constitucional construido alrededor de un órgano formalmente jurisdiccional, sustancialmente dotado de poderes “politicamente” relevantes, en cuanto dirigidos a neutralizar los actos expresivos de la esfera política (en primer lugar, los actos del Poder Legislativo) contrarios a la Constitución.

De esta forma, se puede decir que, las características mas innóvatelas y profundas del “Estado Constitucional” respecto de otras reformas de Estado de matriz liberal que, en el contexto europeo, lo han precedido, sean buscadas en la presencia y en el funcionamiento de un sistema de justicia constitucional en grado de controlar y sancionar, a la luz de parámetros estables como aquellos fijados en una Constitución “rígida”, los comportamientos de los órganos expresados de la esfera política: órganos libres sí bien, en los fines de perseguir, pero siempre vinculados, en la forma y en la sustancia, al respeto de los principios y las reglas enunciadas en el diseño constitucional. Presencia de un sistema de justicia constitucional que por su natural función fue construido – desde sus primeras teorizaciones (Kelsen) – no tanto con la finalidad de “politizar la jurisdicción”, sino con el objeto de imponer a la política las formas propias del control jurisdiccional. De aquí la relación especial entre política y derecho que en el “Estado Constitucional”, encuentra su perno fundamental y su primaria sede de confronto en las dinámicas conexas a la presencia y al funcionamiento de un sistema de justicia constitucional.

5. La justicia constitucional en Italia y la política

Se puede así regresar a la pregunta que pusimos inicialmente y que se refiere, en particular a la experiencia italiana. ¿Cómo ha funcionado la justicia constitucional italiana, en los 55 años de historia que tiene en sus espaldas, respecto de esta línea de frontera que distingue la política del derecho?

Para responder a esta pregunta – admitiendo que sea posible dar una respuesta y forzándola hacia una dirección de una visión de síntesis – pienso que conviene portar la atención, esencialmente en tres aspectos que, en cierto sentido han marcado las peculiaridades del funcionamiento del sistema de justicia constitucional italiano, respecto del funcionamiento de otros sistemas operantes en una parte u otra del Océano Atlántico.

Un primer aspecto, se refiere a la fuerte exigencia de auto legitimación con la cual la Corte Constitucional Italiana tuvo que medirse desde el primer momento de su nacimiento. En efecto, fue un órgano surgido con un fuerte retraso respecto de la entrada en vigor de la Constitución, órgano privado del todo, de una propia tradición y observado además con desconfianza desde la fase Constituyente, por un vasto sector del mundo político. La Corte Constitucional Italiana, desde sus primeros años de vida, se vio impuesta a luchar por la conquista de un espacio propio de adquirir, respecto de los otros poderes fundamentales de la esfera pública.

Tal empeño, puede recordarse con las decisiones, no carentes de valentía, que la Corte operó desde sus primeras sentencias (en particular, desde la primera sentencia del mes de abril de 1956) con el fin de conquistar el consenso no tanto de los partidos y de las fuerzas políticas en ese momento dominantes, sino de una opinión pública que se intuía interesada en la mayor actuación del cuadro de las libertades fundamentales.

Tales decisiones pueden explicar de forma clara el trabajo de bonificación de la legislación fascista, iniciada por la Corte desde los años setenta, la acción que la misma Corte emprendió con el objeto de promover “grandes reformas”, en grado de incidir en sectores vitales del ordenamiento (como el de la familia; el proceso civil y penal; el fisco; la previdencia social; la información) y redes de disciplina no más con concordantes, con el cuadro de los principios constitucionales. Además los conflictos políticos surgidos en los años setenta y los conflictos políticos que explotaron en los años ochenta y noventa ofreciendo a la Corte la ocasión de desarrollar una intenso trabajo de arbitraje, respecto de las tensiones manifestadas en el interior del “Estado social”: obra que la Corte desarrollaba a través de la técnica del equilibrio entre los principios, los intereses y los valores – a menudo enunciados en el texto constitucional con dialécticas entre ellos no facilmente conciliables – que hemos antes recordado.

Con la consecuencia de favorecer, que el rol del órgano de justicia constitucional italiano se inspirara no tanto a “self-restreint” sino a una visión pronunciada de “activismo” – algunas veces de tipo propositivo, otras veces de tipo “creativo” – respecto de la esfera de discrecionalidad política.

Este rol “activo” de la jurisprudencia constitucional – aún teniendo, sensibles variaciones que se manifestaron en el ámbito de las diversas estaciones de la historia de la República Italiana – ha sido incentivado también, por otros factores conexos a un segundo aspecto que se refieren al cuadro de los equilibrios sujetos al funcionamiento del sistema político italiano. Es este aspecto, el factor que más ha concurrido a determinar el rol “activo” de la Corte, que debe buscarse en el alto grado de desomogeneidad y de fragmentación que enseguida a la posguerra, ha caracterizado la vida política italiana. Esta es una situación que sí por un lado, contribuía a disminuir y frenar las decisiones de los órganos de dirección política, en razón de las divisiones internas a las diversas mayorías, por el otro, empujaba a los órganos de garantía responsables de vigilar las fronteras constitucionales, al Jefe del Estado y a las diversas Magistraturas) de asumir un rol de “suplencia” respecto de las funciones confiadas al poder político.

Esta tendencia se acentuó al inicio de los años 90, después de la crisis derivada del periodo denominado “Tangentopoli”, en efecto, el sistema político italiano sufrió aquella transformación radical que condujo a la desaparición de los partidos históricos que hasta ese momento habían gobernado el País y además generó el inicio de una forma, si bien embrionaria y confusa del bipolarismo.

Es en esta fase que la Corte Italiana consolidó su función de árbitro, en los conflictos de los poderes del Estado (que habían aumentado notablemente), y la operación de decisiones de naturaleza exquisitamente política, como aquella adoptada en el tema de admisibilidad del referéndum abrogativo y en particular, del referéndum que al inicio de los años ’90, portó a las leyes electorales a abandonar el principio proporcional, hasta ese momento dominante.

Finalmente un tercer aspecto, que puede concurrir a explicar la experiencia italiana de justicia constitucional, respecto de la relación entre la política y el derecho, se refiere al modelo que, fue elegido por los Constituyentes italianos. Modelo del todo peculiar por su naturaleza “mixta”, en cuanto construido sobre la combinación del modelo “concentrado” de matriz austríaca (por la presencia de un órgano de control, dotado en vía exclusiva de un poder de anulación de la ley) y del modelo “difuso” de matriz estadounidense (por la prevalente modalidad “incidental” de acceso al juicio). Si bien es cierto que el carácter “mixto” de este modelo ha consentido una fuerte flexibilidad en el uso de los instrumentos del juicio constitucional, permitiendo así a la Corte Constitucional Italiana de diseñarse, en el curso de la historia, un rol algunas veces de “Juez de las leyes”, otras veces de “Juez de los derechos”: rol que nació cuando la Corte, aprovechando la ambivalencia del modelo del que disponía, estaba en grado de colocarse sobre una cúspide que le consentía, según el tipo de cuestiones, de “hablar” en algunas ocasiones, del mundo de la justica (a través de las sentencias “interpretativas”), en otras ocasiones del mundo de la política (a través de las sentencias “manipulativas” y de dirección).

En este orden de ideas, observando tales acciones, considero que éste fue el elemento que más concurrió a calificar obviamente, junto a la colocación del órgano, a la fuerza y al peso “político” de sus sentencias.

6. Líneas de separación del modelo original

Indudablemente, estos aspectos peculiares del sistema de justicia constitucional italiano, en su conjunto han contribuido a determinar una progresiva separación de la acción de la Corte de las redes estrechísimas del modelo original que fue elegido por los Constituyentes.

Separación que se ha manifestado esencialmente en dos planos.

En primer lugar, en el plano de la superación de la alternativa seca entre las figuras de la admisión y de la negativa presente en el artículo 136 de la Constitucion y consecuentemente, del enriquecimiento de la tipología de las sentencias utilizadas por la Corte. Enriquecimiento que ha consentido al órgano de justicia constitucional de incidir profundamente en la función interpretativa del Poder Judicial (como ha sucedido a través de los diversos tipos de sentencia “interpretativas”) y en la función normativa del Poder Legislativo (como ha sucedido a través de los diversos tipos de sentencia “manipulativas”).

En segundo lugar, respecto del desarrollo del control de racionalidad – que hemos citado – que la Corte ha logrado utilizar como leva idónea para forzar, en el terreno de la práctica, aquellas fronteras estrechísimas de la legitimidad constitucional que el poder político – con la Ley número 87 de 1953 – había deseado formalmente trazar en defensa de su esfera discrecional.

Estas, en extrema síntesis son las líneas de desarrollo de los pasajes históricos que, en el arco de la experiencia de la República Italiana, se han manifestado respecto de las características del “Estado Constitucional” y del empleo del juicio de racionalidad en el ámbito del sistema de justicia constitucional italiano, arribados a este punto, es fácil constatar que tales pasajes históricos, si bien dirigidos sobre binarios diversos, con el paso del tiempo se han encontrado hasta sobre ponerse y ser entre ellos estrictamente complementarios. Al punto de hacer cada vez más claro que sí por un lado, las formas del “Estado Constitucional” representan el fundamento y el marco natural del juicio de racionalidad de la ley, por el otro, tal juicio tiende actualmente a calificarse como un instrumento dotado de mayor eficacia – o mejor aún de mayor fuerza penetrante – con un fin de presidio y de tutela de tales formas y de sus dinámicas internas.

En este cuadro la línea de frontera que existe entre la política y la justicia trazada por la Constitución, no puede considerarse una línea fija sino móvil, en razón de las variaciones determinadas por la influencia de numerosos factores, como aquellos conexos a las tradiciones culturales, a los equilibrios políticos, a las características del modelo de justicia constitucional aplicado.

Una línea de frontera trazada si bien por la Constitución, pero encomendada por astucia (es decir, por la “racionalidad”) del Juez de las leyes y de las leyes que tal línea es obligado de vez en cuando a individualizar como una frontera insuperable.

7. El problema de los límites y la legitimación del control de “racionalidad” de las leyes

La reconstrucción de las acciones de la historia institucional italiana, que hemos probado a explicar, a la luz de la presencia del sistema italiano, de factores que han conducido a favorecer, aun en el respeto del marco propio de un “Estado Constitucional”, un creciente peso “político” del “Juez de las leyes” en gran parte ligado al empleo del control de racionalidad: pero la ausencia sistemática – consecuentemente de una segura previsión – de tal control sí como hasta ahora ha sido de hecho ejercitado pone, por otro lado, en juego dos problemas de importancia crucial que se refieren a los límites dentro de los cuales el control es ejercitado y la legitimación del órgano que a tal control resulta encomendado.

Nos circunscribiremos a citar estos problemas, ya que cada uno requeriría un análisis muy amplio del consentido por el tiempo natural de este encuentro de estudio.

Sus límites. Sin duda el juicio de racionalidad, para resultar creible, debe responder a criterios seguros, claros y transparentes. Debe ser, en otros términos, adecuadamente argumentado a través de motivaciones que correspondan al sentido común. Y más cuando en tal juicio sea utilizada también la técnica, ampliamente discrecional, del equilibrio entre principios, intereses y valores constitucionales. Ahora como sabemos, en otras experiencias el margen de discrecionalidad conexo al empleo de tal instrumento es limitado algunas veces a través de la adopción del denominado “test de juicio”, dirigido, según sea el caso, a la necesidad, a la suficiencia o a la proporcionalidad de la intervención; otras veces, si bien en vía indirecta a través del uso de los “votos particulares” que consiente de confrontar entre ellas las diversas razones de “equilibrio”.

Tales técnicas racionalizadoras de la libertad del juicio, no son aún presentes en el sistema italiano y su introducción es seriamente cuestionada por un vasto sector de la ciencia jurídica, a la luz de características muy consolidadas de la función “juzgadora” en el contexto italiano.

Todavía no se excluye, en una fase como la actual, en la que las tenciones entre política y derecho están aumentando, la posibilidad de reabrir una reflexión sobre la utilidad de su introducción en el sistema italiano: reflexiones de portar no sólo a la luz de evaluaciones ocasionales o de propensiones ideológicas, sino a la luz de un análisis atento de los costos y de los beneficios de larga duración que de tales técnicas se puede razonablemente esperar.

Sobre la legitimación. El tema resta el más “vivo” conexo a la prospectiva de la expansión del juicio de constitucionalidad en las formas que hemos recordado.

En el “Estado Constitucional” la legitimación de este proceso no puede ser concretamente individualizada en una naturaleza especial de la Corte, es decir, como en una “isla de la razón”, en su fuerza legitimadora de investidura técnica, contrapuesta a una fuerza legitimadora de investidura popular, propia del poder político. Y esto por que el fundamento de la legitimación, en el “Estado Constitucional”, no puede ser buscado más que en el texto constitucional, que al mismo tiempo debe ofrecer la base ya sea al poder confiado al pueblo y a los órganos que lo representan, como al poder de los órganos a quienes resulta referida la tarea de presidiar las fronteras constitucionales. Por lo que se refiere al sistema italiano esta doble legitimación encuentra su fundamento en el artículo 1° de la Constitucion, cuya formula sostiene la coexistencia entre los poderes de dirección encomendados a los órganos representativos de la mayoría en base a una investidura electiva y los poderes de control confiados a los órganos de garantía de la continuidad constitucional, cuya investidura puede apoyar sus factores técnicos y “políticos” (pero de una “política”, sustraída a la voluntad exclusiva de la mayoría).

Tales poderes en la lógica del “Estado Constitucional” son obligados a convivir y colaborar sin que operen jamás invasiones reciprocas de campo, que sean en grado de romper la unidad del sistema. En este sentido el control de racionalidad debe ser ejercitado por un órgano de justicia constitucional “racionalmente”, es decir, sin imposiciones en grado de portar a rupturas del tejido constitucional que el Juez debe aplicar y presidiare. Y es por esto que, la Constitución resta invariada, el derecho a la “última palabra” en el caso de conflictos no puede corresponder a otro que al “Juez de las leyes”: pero esto no excluye que el mismo Juez se deba hacer cargo de evaluar el riesgo de que la “última palabra” pueda al fin pasar al poder político donde el conflicto sea tal, de alcanzar niveles en grado de poner en discusión la integridad y la sobrevivencia del mismo marco constitucional.

En ese orden de ideas, la conclusión natural de obtener es que, el juicio de “racionalidad” por parte del órgano de justicia constitucional, en el marco del “Estado Constitucional”, puede conservar su fuerza y desarrollar su eficacia hasta que reste ancorado al sostenimiento de una Constitución interpretada con el sentido común y sostenido por el consenso social.

8. ¿Cómo ha sido enfrentado el problema en la experiencia italiana?

Es aquí que nace la última pregunta que quizás puede sintetizar el sentido de nuestro discurso.

La Corte Constitucional Italiana, por el modo que operó en el curso de su historia: ¿Ha utilizado una legitimación suficiente para justificar las decisiones que han incidido más en la esfera del poder político?

El dato de evidenciar, arribados a este punto es que la Corte Constitucional Italiana, durante todo el arco de su actividad, ha desarrollado un rol “creativo” y de grande relevancia “política”, pero ha estado siempre muy atenta a defender y conservar su naturaleza funcional de Juez, es decir, su calidad de órgano neutral de garantía responsable de asegurar el respeto de la Constitución a través de las técnicas imparciales del proceso. El resultado es que la Corte Constitucional Italiana no obstante el rol “político” ejercitado, no ha jamás entrado a formar parte del sistema político desde el momento que ha siempre evitado con mucha atención de entrar en el juego de las fuerzas políticas.

Este resultado ha sido posible por la presencia de dos condiciones de fondo, de las que ha logrado gozar la Corte Constitucional Italiana. En primer lugar por la presencia de una Constitución que, por cuanto se refiere al tejido de la libertad de los derechos fundamentales, se ha ido cada vez más radicando en un tejido social y, consecuentemente tal defensa ha generado un consenso en la opinión pública.

En segundo lugar, por el grado de independencia que la Corte Constitucional Italiana ha logrado reafirmar y defender, favorecida en este aspecto por el modelo constitucional del cual disponía. Por lo tanto, el consenso social y la independencia han sido, desde mi punto de vista, las condiciones esenciales que han permitido a la Corte Constitucional Italiana de desarrollar el rol “políticamente” relevante que ha efectuado a través de instrumentos diversos y penetrantes de aquellos previstos por el modelo constitucional original, hasta adquirir con el tiempo la posición que le ha consentido de reafirmarse como un árbitro respetado, en un sistema tan complejo y tan dividido como el italiano.