LAS PROFESIONES LEGALES Y LA FIGURA DEL JURISTA EN EL TRANSCURSO DEL TIEMPO: FRANCESCO AMIRANTE.

FRANCESCO AMIRANTE*

LAS PROFESIONES LEGALES Y LA FIGURA DEL JURISTA EN EL TRANSCURSO DEL TIEMPO**

*Francesco Amirante, es Presidente Emérito de la Corte Constitucional Italiana .

**Traducción de Yulhma V. Balderas Ortiz, Doctora en Investigación en Derecho Público y Constitucional por la Universidad de Roma “Tor Vergata”. 

 

El tema de esta conversación esta dedicado a las profesiones legales y la figura del jurista en el transcurso del tiempo.

Entro inmediatamente en argumento.

Estoy convencido de que un dato negativo de la sociedad en la cual vivimos es el de ser, en un cierto sentido, una sociedad rígida. Que tiende a ordenarnos por la edad, por el nivel de instrucción, por el censo de población y por la afinidad del lenguaje.

En este orden de ideas, con mucho placer acojo todas las ocasiones que se presentan para salir de estas lógicas, no por un sentido genérico de juventud – reafirmando categóricamente que los jóvenes son nuestra esperanza – que me parece un modo irreal de sustraernos a nuestra responsabilidad, sino porque estoy convencido que el intercambio de experiencias y de conocimientos debe ser bi-direccional.

En algunas ocasiones he indicado, quizás paradójicamente, pero no de forma excesiva, que el primer párrafo del artículo 30 de la Constitución Italiana, que dispone el deber y el derecho de los Padres de mantener, de instruir y de educar a los hijos, debería proseguir con la enunciación: es deber de los hijos proveer a la formación permanente de sus Padres. Por tal motivo, así hare en modo tal, que reste el tiempo suficiente para responder a las preguntas de los alumnos de este Ateneo: en efecto, en algunas ocasiones aprende más quien recibe las preguntas que las personas a quienes son destinadas las respuestas.

Entro al argumento de la lección.

Cuando, acogí en línea de principio la invitación, pregunte que de que, cosa se esperaba que conversara, después de una ilustración de los objetivos del Ateneo, me informaron cortésmente “hable de lo que Usted desee”.

Los objetivos del ateneo, si he comprendido perfectamente, pueden reasumirse en esta forma: reforzar y profundizar la cultura jurídica, adquirida en los cursos universitarios, en cuanto comunes – que se desea sean comunes – a los abogados, a los magistrados, a los notarios; para lograr que los alumnos adquieran las habilidades especificas para cada una de las profesiones, además de los conocimientos y los instrumentos necesarios para superar los exámenes requeridos para su ejercicio.

Todavía no es del tema de las habilidades especificas, que a mi se me puede pedir de conversar y mucho menos de cuanto sea necesario saber y exponer al fin de superar los exámenes, si bien me de cuenta que ese sea el objetivo más cercano y por lo tanto más interesante de alcanzar.

Por tal motivo, hubiera tenido que entretenerlos o mejor aun primeramente entretenerme, sobre la cultura jurídica en sentido muy general.

Sin embargo, para una persona como Yo que trabaja desde hace más de medio siglo ejercitando la actividad de Juez, de los cuales nueve años en la Corte Constitucional Italiana, he tenido y tengo con mis colegas de diversa proveniencia, relaciones profesionales muy intensas, como las que se crean con los componentes del propio órgano colegial, que como es evidente, cada uno de ellos, con el pasar de los años porta consigo mismo la propia formación y porque no, la propia deformación.

Efectivamente, como lo he dicho en otras ocasiones, la elección efectuada por nuestros Padres Constituyentes en relación a la composición de la Corte Constitucional Italiana, actualmente me parece absolutamente valida tanto de permitir al propio Tribunal Constitucional de desarrollar adecuadamente su rol de órgano de garantía. Esta convicción ha sido expresada en forma notable por Giuliano Vassalli en una entrevista emitida en el año 2006, año en el cual fue celebrado el Cincuentenario de la Corte, cuando indicó que había considerado las normas sobre la composición de la Corte, como el fruto de una feliz intuición de los Constituyentes y que en cincuenta años no había jamás cambiado de idea.

Ahora bien, dada mi limitada experiencia, aún en la multiplicidad de los roles y de la actividad de juez civil, jamás podría tener la pretensión de hablarles de la cultura jurídica en modo objetivo y esauriente.

Ya que el título concordado de la lección es: “Las profesiones legales y la figura del jurista en el transcurso del tiempo”, al de recoger las ideas he deseado verificar de que forma las enciclopedias especializadas definen la figura del jurista. Con una cierta sorpresa, pero en el fondo no tan grande, he constatado que la voz jurista no existe.

En seguida recordé el famoso pasaje de las Confesiones, en el cual San Agustín dice: «si no me preguntas cosa es, yo pienso de saber que cosa es el tiempo, todavía si alguien desea que lo defina, no lo sabría».

Por tal motivo, confirme que me había aventurado en una tarea difícil, hablar de cosas indefinibles: la figura del jurista y el transcurso del tiempo. El único modo de salir vencedor, seria aquel de no tener muchas pretensiones, todavía de hacerme mínimamente participe de una experiencia humana, en la que una parte no secundaria ha sido desarrollada con el ejercicio de más de medio siglo de una profesión legal, que ha tenido como traguardo, inicialmente y ni siquiera imaginado, una posible figura de jurista.

En efecto, visto que generalmente, es una obligación de cortesía de cualquier persona que se dirija al público de presentarse y de buscar de hacer claros desde cualquier angulación, los argumentos que expone, en esta ocasión no solo son indispensables sino que me permiten de entrar en el argumento.

Me inscribí en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Nápoles, Italia en el año Académico 1951-1952.

Una pequeña paréntesis para no dar lugar a equivocaciones: cuando hablo del pasado no tengo ningún pesar, en efecto, no soy, como se dice, un laudator temporis acti. Hablar del pasado sirve para comprender el presente y sobre todo para predisponerse a las novedades genéricamente predecibles, que se vislumbran para un futuro muy lejano, no imaginados ni siquiera en líneas generales.

Y así he referido las tareas de la Escuela de Especialización de las profesiones legales.

Efectivamente para superar los exámenes, es necesario tener presente el pasado próximo y el presente, su organización no creo mutara demasiado.

Por lo que se refiere al concurso para el acceso a la magistratura ordinaria, por fortuna les serán ahorrados los quiz. Las habilidades o tecnicismos son los actuales; lo que, sin alguna referencia negativa, puede definirse el mestiere, lo terminaran de aprender en el campo de trabajo.

Es decir lo que cuenta de más, para los que desean ejercitar las profesiones al nivel que cada una de ellas se merece, por la incidencia que tiene en la vida de los ciudadanos y de la sociedad en su complejo, es la cultura de fondo y el sentido de su valor.

Regreso al pasado, a sesenta años atrás.

Cómo era la facultad de Jurisprudencia en la cual me inscribí?

Los estudiantes tenían que poseer el diploma de madurez clásica, único título de habilitación. No bastaba el diploma de contable, ni el de geómetra, en efecto, ni siquiera el de madurez científica, consentían la inscripción a la facultad de Jurisprudencia.

En virtud de que las mujeres no eran admitidas a los concursos de la Magistratura y del carrera Diplomática (lo fueron sólo después, de la sentencia de la Corte Constitucional Italiana n. 33 de 1960), además de que las profesiones libres eran consideradas de hecho, poco compatibles con la condición femenina, en consecuencia las jóvenes eran pocas.

El cuerpo docente estaba compuesto por unos quince profesores ordinarios.

El resto de las educaciones eran cubiertas por personas que revestían una figura profesional que no existe más: es decir de profesor encargado, conferido frecuentemente de docencia libre, título que en la actualidad no existe más.

Todos los docentes eran hombres.

Estas descripciones indicadas sumariamente eran en si, los elementos más estructurales de la enseñanza del derecho.

Paso a la parte sustantiva.

Si se prescinde de las materias denominadas culturales (enseñanzas romanísticas, historia del derecho italiano, filosofía del derecho, economía política), el derecho era enseñado según los métodos de la escuela llamada: técnico-jurídica, expresión de la cultura positivista. Al respecto, sería interesante hacer una comparación entre los manuales, sobre todo de derecho privado, que eran sugeridos en ese tiempo y aquellos que son consultados mayormente en la actualidad.

Un ejemplo de la cultura jurídica de la mitad de los años cincuenta del Novecientos, es el libro de Francesco Santoro Passarelli “Las doctrinas generales del derecho civil”, una obra importante, un clásico, cuya primera edición es de 1944 y que se encuentra todavía en el comercio (la última edición es de 2002). Este libro enseñaba a estudiar con el código civil siempre “a portada de mano”, expresión de un método riguroso, cuya adopción hubiera consentido de subsistir con una cierta autonomía; algunas generaciones de estudiantes se han formado con este libro. Pero se trata también de un libro en el cual, especialmente en las primeras ediciones de los años cuarenta, las notas de jurisprudencia son rarísimas, si mal no recuerdo, inexistentes las indicaciones de los hechos, a los conflictos que el derecho componía.

Las reglas de la interpretación eran aquellas indicadas en las disposiciones sobre la ley en general, las denominadas pre-leyes. La Universidad no se detenía respecto de la naturaleza de la interpretación, ya que se daba por descontado que se trataba de una actividad cognoscitiva. Es decir, no que fuera desconocida la naturaleza problemática de los procesos hermenéuticos.

Esta es, en efecto, una cuestión filosófica muy antigua y sobre ella se habían cimentado ilustres juristas, por ejemplo Emilio Betti. Pero se consideraba que no fuera el caso de extenuar – quizás de turbar – jóvenes mentes con dudas no resueltas del todo y aún quizás irresolvibles.

La Constitución había entrado en vigor en 1948, pero la cultura constitucional, o mejor aún la sensibilidad constitucional, no eran muy difundidas. La Corte Constitucional Italiana tuvo que esperar el año 1956 para salir a la luz.

La situación no era muy diferente en la Magistratura Ordinaria, en cuyas filas entré en 1958, asignado – después del periodo de oyente sin funciones y brevísimo, de solo ocho meses – a una Pretura del Nord.

De ese periodo me restan impresos algunos episodios. Recordare uno sólo porque es indicativo de lo que, en grande medida, eran el mundo del derecho y particularmente la magistratura en los años cincuenta.

Yo en Pretura; en el Tribunal prestaba servicios a un colega, también el meridional, con algunos años más que Yo. Era el hijo de un Presidente de Sala de una Corte de Apelación del Sur, un Presidente muy importante, culto, muy estimado, a quien venía atribuido en algunas ocasiones hasta el calificativo de jurista. Al hijo, es decir a mi colega le tocó un caso muy difícil. Inmediatamente le pasó por la mente de escribirle a su Padre, solicitándole un consejo. La respuesta arribó rápidamente: «Está todo en el código. Por qué me preguntas?». En efecto, la convicción era aquella de que estaba todo en el código; una vez seguidos escrupulosamente los cánones interpretativos la solución no podía ser que más que una.

Tiempos beatos, te dan deseos de exclamar!

Ejercitar una profesión legal, en mi caso la de juez, era menos difícil de cuanto no lo sea actualmente.

Porque he deseado recordar tiempos tan lejanos?

Es inútil esconderlo, por dos razones: porque a las personas mayores les gusta hablar de ellas y al fin de darles una idea, ahora que hablaré del presente, de los cambios que se han generado y de cuales son los tiempos en la cultura en general, especialmente de la cultura jurídica.

El punto es el siguiente:

Como indique, el sistema de las fuentes era todavía el de las pre-leyes, por lo tanto la jerarquía era clara. La Constitución existía, pero no era una parte viva de la cultura de un profesionista legal. Todos los profesionistas legales tenían “en sus espaldas” una cultura clásica.

En el centro del mundo del derecho estaba la ley; el único legitimado a emanar las leyes era el Estado.

Sobre el plano supra-nacional existía solamente la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la denominada CECA, instituida por seis Estados (Alemania, Francia, Italia, Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo) con el tratado de Paris del 18 de abril de 1951, que entró en vigor el 24 de julio de 1952, con una duración de cincuenta años (en efecto, desde el 23 de julio de 2002 este tratado no es más operativo y la CECA ha entrado a formar parte de la Unión Europea). La institución de tal Comunidad, si bien estaba finalizada a un sector circunscrito (considerado, además, neurálgico por parte de una Europa reducida a las laceraciones de la segunda guerra mundial, dada la grande importancia que, en la época, tenían el carbón y el acero para la construcción de los armamentos) se reveló inmediatamente de grande relevancia porque con esa fue creado, por primera vez en el ámbito europeo, un espacio de libre circulación para algunos productos, sin derechos aduanales ni tasas, con la prohibición de prácticas discriminatorias y demás subvenciones o ayudas establecidas por los Estados miembros.

Características esenciales de la ley eran la generalidad y la abstracción.

El Parlamento Italiano emanaba leyes, los artículos 76 y 77 de la propia Carta Constitucional no recibían por tal motivo, excesiva aplicación y las leyes no contenían motivación, algunas veces ésta se recabada de los trabajos preparatorios, mismos que no eran considerados esencialmente instrumento interpretativo.

Además, las leyes eran principalmente estatales, en virtud de que no habían sido todavía instituidas las Regiones de Estatuto ordinario (cosa que sucedió sólo en los años setenta), mientras que en las cinco Regiones de Estatuto Especial cuatro eran de reciente institución (es decir: Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta e Trentino-Alto Adige, todas instituidas en 1948) y la Región Friuli-Venezia Giulia la cual no había sido todavía instituida (cosa que sucede en 1963); consecuentemente su vida institucional era en los albores, así como lo era el de las Provincias Autónomas de Trento y de Bolzano, que son el fruto del acuerdo De Gasperi-Gruber, firmado en Paris el 5 de septiembre de 1946.

Sucesivamente, en los años cincuenta comenzaron los cambios. En 1956, como ya recordé, inició a funcionar la Corte Constitucional Italiana. La primera cuestión de fondo que tenía que examinar se refería al objeto del escrutinio de constitucionalidad; es decir, a las leyes sucesivas a la entrada en vigor de la Constitución o también las leyes en vigor eran sujetas al control de constitucionalidad. La Corte confirmo la validez y necesidad de la segunda solución: todas las leyes en vigor eran sujetas al control de constitucionalidad.

Lo anterior, era un buen cambio respecto del precedente grupo de las fuentes y de su jerarquía. En los primeros años los provedimientos no fueron muchos: 34 en 1956, 129 en 1957, 83 en 1958, 69 en 1959, 75 en 1960. En total, en un quinquenio, el mismo número de provedimientos que, en estos últimos tiempos, la Corte delibera en un año.

Todavía, en el ámbito de las jurisdicciones comunes prevalece todavía la cultura tradicional.

Además, la Corte Constitucional Italiana inició a desarrollar el propio rol con la aceptación y con el encomio aún de quien había rechazado su previsión en la Constitución.

Si bien algunos conceptos actualmente se han introducidos en el ámbito de la cultura constitucional, los mismos se han formado y perfeccionado sucesivamente, por ejemplo: el “derecho viviente” y la “interpretación conforme o adecuadora”, no existe duda que la jurisprudencia constitucional ha explicado una creciente influencia sobre la cultura de los abogados y de los jueces desde las primeras pronuncias.

No es posible detenernos sobre las líneas de fondo de la primera jurisprudencia constitucional, pero es indiscutible que, con las generaciones, la misma ha asumido un rol y una influencia siempre mayor.

Es necesario ir hacia adelante.

Como recordé, en los años Setenta han sido instituidas las Regiones con Estatuto ordinario.

Si bien el respeto del interés nacional era objeto de una obligación de las Regiones legisladoras y el control preventivo promovido por los Comisarios del Gobierno era un instrumento eficaz para garantizar su cumplimiento, el monopolio estatal era casi incrinato, ya sobre el plano interno.

Es especialmente en el plano de las relaciones internacionales y supra-nacionales que se han verificado los mayores cambios.

En el ámbito internacional, el 5 de mayo de 1949, con el tratado de Londres, fue instituido el Consejo de Europa, al cual originariamente dieron vida diez Estados (Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Reino Unido, Suecia). El principal objeto del Consejo de Europa es el «de ayudar una unión muy estrecha entre los Miembros para tutelar y promover los ideales y los principios que son patrimonio común y para favorecer su progreso económico y social» (artículo 1°, a, del Estatuto del Consejo de Europa).

Enseguida de la institución del Consejo de Europa se elaboró la Convención para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las garantías fundamentales (la CEDU) – firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 y vigente en el ámbito internacional en septiembre de 1953, sucesivamente ratificada y hecha ejecutiva en Italia, conjuntamente con su Protocolo adicional (ley del 4 de agosto de 1955, numero 848, en vigor el 26 de octubre de 1955) – en cuyo preámbulo es citada la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948), además precisando que uno de los medios para arribar al objeto del Consejo antes citado, «es la salvaguardia y el desarrollo de los derechos del hombre y de las garantías fundamentales». En la Convención no se limito a enunciar abstractamente una serie de derechos, además se declaraba la institución de un sistema de controles dirigidos a la aseguración del respeto, por parte de los Estados miembros, de las obligaciones asumidas. Tal sistema se refería a tres instituciones: la Comisión Europea de los Derechos del Hombre, la Corte Europea de los Derechos del Hombre y el Comité de los Ministros del Consejo de Europa, compuesto por Ministros de los Asuntos Exteriores de los Estados miembros o de sus representantes, por tal motivo la Corte representaba una novedad absoluta a nivel mundial, que – a través del control de tipo jurisdiccional sobre el respeto de la CEDU de parte de los Estados miembros, de actuación también de los privados – portaba a una revisión de los principios fundamentales del derecho internacional de la época, primeramente el de la no injerencia en los asuntos internos de cada uno de los Estados.

Sobre el plano comunitario, a la CECA fueron adjuntadas la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM), ambas instituidas por los seis Estados que habían instituido la CECA con los tratados de Roma del 25 de marzo de 1957, con la precisa intención de extender los espacios de cooperación entre los países europeos y de hacer efectivo el respeto de las reglas especificas de parte de los Estados miembros también a través de un control de tipo jurisdiccional, asegurado por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, común a CECA, CEE y EURATOM, con sede en Luxemburgo y cuyo primer Presidente fue el italiano Massimo Pilotti.

Actualmente, la Corte de Luxemburgo se llama Corte de Justicia de la Unión Europea y está aparejada al Tribunal de la Unión Europea y por el Tribunal de la Función Pública, instituidos en el curso de los años para acelerar el trabajo de la Corte.

En el texto original de la Constitución Italiana, las normas que regulan las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional y supra-nacional son los artículos 10 y 11. El primero dispone, entre otras cosas, que: «el ordenamiento jurídico italiano se ajusta a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas». El artículo 11, a su vez, así recita: «Italia repudia la guerra como un instrumento de ofensa a la libertad de los otros pueblos y como medio de resolución de las controversias internacionales; consiente, en condiciones de paridad con los otros Estados, a las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones; promueve y favorece las organizaciones internacionales dirigidas a tal fin».

Se trata de normas que no demuestran exclusivamente la elección internacionalista, europeísta y pacifista efectuada en ese momento histórico de los Constituyentes, sino también su visión. En efecto, esa ha sido la citada disposición del artículo 11 que consiente la aplicación directa del derecho comunitario – ahora derecho de la Unión Europea – en nuestro ordenamiento, en el caso de que sea dispuesto en normas que se traduzcan en reglas y sean por lo tanto auto aplicativas.

Además, no se debe de citar el reconocimiento de este importante rol del derecho europeo – y también del derecho internacional – en el ordenamiento italiano que ha sido reforzado con la entrada en vigor del nuevo texto del primer párrafo del artículo 117 de la Constitución, en base al cual: «la potestad legislativa es ejercitada por el Estado y por las Regiones en el respeto de la Constitución, además de los vínculos derivados del ordenamiento comunitario y de las obligaciones internacionales».

En base a tal disposición, no sólo se evidencia la importancia de atribuir al derecho de la Unión Europea, sino en modo del todo innovador respecto del pasado, a través de la recurrencia a las obligaciones internacionales es considerado el derecho pattizio tout court y en consecuencia también la CEDU, si bien con las precisaciones efectuadas por la Corte Constitucional Italiana a partir de las sentencias número 348 y número 349 del 2007.

Por otra parte es importante recordar que el derecho de la Unión Europea debe ser aplicado con la interpretación que otorga la Corte de Luxemburgo, paralelamente la interpretación de la Convención Europea de los Derechos del Hombre compete a su vez, a la Corte de Estrasburgo. Consecuentemente las sentencias de tales Cortes tienen en el ordenamiento italiano, salvo restando que sean los jueces comunes nacionales, es decir la Corte Constitucional, tiene un rol de grande importancia (como, del resto se espera suceda en sede europea, dadas las dificultades en que versan las dos citadas Cortes respecto de la eliminación del trabajo pendiente), visto que las normas del ordenamiento comunitario e internacional vinculan en varias formas el legislador interno, restando todavía inmutable, por el derecho comunitario, el «limite de la intangibilidad de los principios fundamentales del ordenamiento constitucional y de los derechos inviolables del hombre garantizados por la Constitución» y, por las normas de la CEDU, el de la no deformidad respecto de la Constitución Italiana.

Antes de continuar, es importante subrayar que no pretendo hacer un pasaje histórico de la progresiva extensión de la CECA, de la institución del EURATOM y de la CEE o de la sustitución de esta última con la UE. No es la sede adecuada y sobre todo no es de mi específica competencia indicar los diversos tratados que sean generado: Tratado de Roma, Tratado de Maastricht, Tratado de Ámsterdam, Tratado de Lisboa y la Carta de Niza, todavía me permito de hacer una invitación para su reflexión. Se ha pasado de una organización formada por seis países a una organización constituida por veintisiete Estados. El mutamiento no es solamente una cuestión cuantitativa. En efecto, no existe duda que de entre los seis Países fundadores (Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo) existía un nivel de homogeneidad en la cultura y en las tradiciones jurídicas – no obstante las perdurantes diversidades – muy superiores de aquellas que se pueden observar actualmente en los veintisiete Países de la Unión.

Además en relación al Consejo de Europa, diverso pero con respecto del derecho de la Unión Europea y en cierto modo limítrofe, se han verificado, desde sus origines a nuestros días, evoluciones importantes:

1. Los Países miembros han pasado de diez a cuarenta y siete, después de la adhesión de Montenegro el 11 de mayo de 2007;
2. La Convención Europea de los Derechos del Hombre, la CEDU, ha asumido un rol cada vez más relevante en la vida de los individuos que se encuentran en el espacio europeo “ampliado”;
3. El contencioso pendiente ante la Corte de Estrasburgo ha literalmente “explotado” en consecuencia del aumento de los Estados miembros y sobre todo de la mayor importancia que ha asumido la tutela de los derechos fundamentales que, se espera pueda ser siempre más sentida e incisiva, como últimamente lo ha evidenciado el Secretario General del Consejo de Europa, Thorbiorn Jagland.

Consecuentemente, las decisiones de la Corte de Estrasburgo – actualmente aparejada a los Comités de los Jueces o a los Jueces Especiales que desarrollan una función de filtro de los recursos – que interpretan y aplican la CEDU han asumido, en el curso de los años, un rol siempre más significativo en el ámbito de los ordenamientos nacionales.

Todavía, la Corte de Estrasburgo se pronuncia especialmente en casos particulares que le son prospectados por quienes presumen han visto violados sus derechos y, además, esta carente de instrumentos aptos para imponer la ejecución de sus propias decisiones.

Además, en múltiples casos (algunos relativos a la República Italiana) los recursos son repetitivos, lo que denota que las violaciones de la CEDU dependan de defectos “estructurales” del ordenamiento nacional, que en algunas ocasiones son tomados en consideración.

Por esta razón la Corte, empujada especialmente por la exigencia de racionalizar su propio trabajo, a partir del 2004 – especialmente a partir de la sentencia de la Cámara Grande del 22 de junio de 2004, en el caso Broniowski c. Polonia – ha iniciado a emanar las denominadas sentencias–pilota, que se caracterizan por el hecho de que, en el dispositivo, son indicadas también las medidas generales evaluadas útiles al fin de poner remedio o de prevenir situaciones semejantes respecto de personas diversas del recurrente.

Efectivamente, en estos casos, la Corte se limita a indicar las finalidades de perseguir, restando a su vez, la elección de los medios a la competencia del Estado interesado.

Sin embargo se debe recordar que, no obstante la “flexibilidad” del instrumento, algunos Gobiernos se han mostrado muy críticos respecto de su manejo, por tal motivo con la finalidad de no lesionar la relación con los Estados, la Corte ha iniciado a hacer uso con mayor frecuencia de la teoría del “margen de apreciamiento”, originalmente creada, en los años sesenta, específicamente respecto del principio dispuesto en el artículo 15 de la CEDU (que consiente a los Estados de derogar las normas de la Convención en situaciones de emergencia) y al fin de evitar, que las políticas internacionales puedan comprometer la seguridad interna. Según la teoría indicada (o técnica interpretiva) la Corte – al disponer «si una cierta medida, que representa una injerencia en uno de los derechos tutelados, es proporcional con la finalidad que se prefija» – hace referencia al margen de discrecionalidad que disponen los Estados, a nivel legislativo y operativo, «en razón de la aproximación del escenario pertinente».

En aplicación a tal dirección, la Corte, respecto de los problemas “estructurales” de los ordenamientos internos, también ha iniciado a limitarse y a evidenciar, en las motivaciones de las sentencias, las carencias generales del ordenamiento pero sin reportarlas en los dispositivos y sin suspender la tratación de los casos semejantes (como hacia originalmente con las sentencias–pilota).

Todavía es importante subrayar que la discrecionalidad de los Estados para dar seguimiento a las sentencias de la Corte, es a su vez sometida a un «control europeo», relativo a las modificaciones legislativas adoptadas, es decir a las decisiones con las cuales esas son aplicadas, por lo tanto es evidente que dependiendo la misma, principalmente de las respectivas decisiones políticas, no siempre se alcanzan resultados del todo satisfactorios. Basta recordar que una de las motivaciones de fondo que determinaron la reforma de la Corte de Estrasburgo dispuesta en el Protocolo 14 – finalmente entrada en vigor el 1° de junio de 2010, después de cinco años de “gestación” – fue precisamente el mejoramiento y la mayor celeridad en la ejecución de las sentencias. En efecto, como es evidente una peculiaridad que caracteriza el sistema CEDU – y que no se observa en otros ámbitos internacionales o supra–nacionales – está representada por la atribución del Comité de Ministros del poder de vigilar sobre la ejecución de las sentencias de la Corte. No obstante, en su versión original, la Convención no prevea instrumentos eficaces para hacer frente a la falta de cumplimento de los Estados; a su vez, con la reforma se ha pensado, entre otras cosas, de hacer más incisivo el rol del Comité de Ministros y hacer lo más eficiente posible el filtro de los recursos.

De cualquier forma, la situación resta muy difícil, por tal motivo se considera que la tal reforma no sea suficiente al fin de consentir que la Corte pueda eliminar en tiempos razonables el impresionante trabajo pendiente, que se ha venido acumulando en todos estos años, especialmente por los recursos repetitivos.

Efectivamente, de los últimos reportes sobre la actividad de la Corte, se observa que actualmente el Tribunal está sumergido por 120 mil casos pendientes, con un crecimiento del 23% respecto del 2008, y cada año es re-sumergida por 2000 nuevos recursos. En verdad, más de la mitad de los recursos provienen de Rusia (28,1%), Turquía (11%), Ucrania (8,4%) y Rumania (8,2%), lo cual demuestra que, en tales Estados, el nivel de actuación de la CEDU es insatisfactorio. No obstante, también para los otros Estados (entre ellos la República Italiana, quien es séptima en la lista), se registran repetidas violaciones de las mismas normas convencionales que indican la falta de capacidad o de voluntad de poner un remedio.

Por tal motivo se espera que sea atribuida a la Corte de Estrasburgo una nueva competencia para inducir a los Estados negligentes a adoptar las reformas necesarias, disponiendo además la posibilidad de determinar sanciones pecuniarias de carácter significativo, como sucede ya en algunos sectores en el ámbito del sistema de la Unión Europea.

Por otra parte, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa se ha delineado definitivamente la vía verso la «creación de una Unión siempre más estrecha entre los pueblos integrantes de Europa» (como lo decreta solemnemente el proprio Tratado).

Porque me pareció necesario este rápido excursus histórico?

Porque la notabilidad de lo que ha cambiado en los últimos sesenta años, constituye la base de las consideraciones siguientes:

Se ha observado como ha cambiado radicalmente el sistema de las fuentes.

En efecto, partimos de una situación caracterizada de la absoluta centralidad, o mejor aún de monopolio, de la ley estatal, disposición general y abstracta, carente de una contextual motivación (visto que en el texto de la ley no que podía observarse tal motivación). Actualmente las leyes con frecuencia inician con una especie de preámbulo motivacional. Con tal acción se busca la separación entre el hecho y la ley, entre el hecho y el derecho, es decir se atenúan.

No es cierto isolada la concepción según la cual la disposición califica el hecho, esto, a su vez, ilumina la disposición. Hoy se ha mucho atenuado la diferencia entre ley y acto administrativo. Cuales son las razones de tal mutamiento?

En gran parte se debe a la complejidad de la realidad social y económica de regular, y a sus rápidos mutamientos.

Pero si la ley es cambiada, aún más ha perdido la centralidad de un tiempo.

No solamente ha mutado el número de las fuentes del derecho, sino que ha cambiado el mismo concepto de jerarquía, así simple en el sistema de las pre-leyes.

Hoy un padre como el importante Presidente de Corte de Apelación, que responde al hijo que le solicitaba ayuda: «lee el código, está todo», no sería considerado sólo un padre poco amoroso o cuando menos severo, sino un juez ignorante, fosilizado en una realidad que ya no más existente.

Las leyes son no sólo estatales sino también regionales y en el Trentino-alto Adige también provinciales.

Pero muchas fuentes no son leyes. Los órganos de la Unión se expresan a través de reglamentos, directivas, recomendaciones. En un cierto sentido fuentes también las sentencias de las Cortes de Luxemburgo y de Estrasburgo, desde el momento que dan interpretaciones vinculantes del derecho por esas administrado.

Además el número de los Estados que forman parte de la Unión europea o adherentes a la CEDU ha aumentado mucho y se trata de Estados con tradiciones y culturas jurídicas bien diversas.

Las fuentes de producción del derecho por lo tanto no sólo han aumentado de número – y este aumento ya de por sí constituye un grande problema, sobre todo en Países como el nuestro, dotados de una legislación particularmente abundante y poco ordenada – pero no sólo homogéneas por proveniencia y estructura. Hoy configurar una precisa jerarquía de las fuentes no es una tarea facil, más bien imposible.

Todo esto se riverbera, como es obvio, sobre los procedimientos interpretativos, que se vuelven siempre más complejos.

La certeza es siempre un bien, pero un bien de perseguir con la convicción que no será jamás arribado y con la conciencia que es justo que no sea jamás alcanzado, porque su alcance comportaría la fosilización de una disciplina, ya no correspondiente, con el transcurso del tiempo, al mutar la realidad.

Cuál es el sentido de estas consideraciones, si se desea condensar en pocas, ciertamente simplificadoras, quizás simplicistas conclusiones?

Hace medio siglo existía una diferenciación entre la figura del jurista y la del practicante de una profesión legal.

La calificación de jurista venía atribuida frecuentemente a aquellos que reflexionaban sobre el derecho, constituido esencialmente por un conjunto de leyes, elaborando conceptos, principios generales, proponiendo sistemas, teorías generales, que algunas veces eran recogidas por el legislador, algunas otras por la jurisprudencia para justificar y sostener las orientaciones de ésta.

Jurista era entonces el académico y, diría, el académico particularmente importante.

Muy raramente la calificación de jurista estaba atribuida a un profesionista, a un abogado o aun notario, que no tuviera también títulos académicos, o un magistrado.

La formación de los practicantes de las profesiones legales era aquella inicial, de base.

Ciertamente era necesario actualizarse sobre el plano legislativo y sobre aquel jurisprudencial. Pero esto sin alguna importancia negativa, pertenecía al mestiere, a la habilidad. Un poco a la vez la crecida complejidad de la realidad ha hecho necesario el gradual aumento de las especializaciones.

Los dos últimos decenios, deseando aún de simplificar, son caracterizados por la creciente rapidez de los cambios.

Y ha cambiado, al menos en parte, también la organización de los estudios y de los oficios judiciales. La parcelización del trabajo, es, contemporáneamente, necesaria pero también peligrosa.

Las especializaciones nacen y pueden vivir por un tiempo que es difícil prever.

Hoy el oficio por si sólo es contemporáneamente más complicado y no suficiente.

También los ejercitantes de las profesiones legales, si desean ejercitar cada uno la propia a nivel elevado, deben buscar de se calificados juristas.

Los juristas, por su parte, se han vuelto muy atentos al continuo, rápido mutar de los hechos y, por lo tanto, al operar de los que ejercen las profesiones legales, las cuales están en directo contacto con la realidad, Ha venido emergiendo la figura del jurista de empresa que, mediante clausulas contractuales, contribuye a formar las denominada lex mercatoria.

 Es indispensable la adopción histórica y de aquella comparatista, pero también esta última va aplicada con método histórico.

Es siempre más cierto el dicho de Francesco Carnelutti, grande jurista del siglo pasado, según el cual quien conoce solamente el derecho no conoce ni siquiera el derecho.

El jurista, a diferencia de algunos cultores de otras ciencias, no pretende de conocer y explicarse el mundo con los principios y las reglas del derecho, sino que desea de conocer el mundo para explicarse mejor el derecho.